广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终3044号上诉人（原审被告）：深圳市龙岗区鑫达莱斯玩具厂，经营场所广东省深圳市龙岗区布吉街道木棉湾社区育苗路**鸭秋湖工业区**厂房106。

经营者：蚁秋雁，男，汉族，1991年6月21日出生，住广东省汕头市澄海区。

委托诉讼代理人：刘巧霞，广州市华学知识产权代理有限公司专利代理人。

委托诉讼代理人：陈燕娴，广州市华学知识产权代理有限公司专利代理人。

被上诉人（原审原告）：汕头市骅隆玩具有限公司，住所地广东省汕头市龙湖区外砂镇金林路西南侧**。

法定代表人：陈乐燕，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王辉，广东南英律师事务所律师。

原审被告：杭州阿里巴巴广告有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区网商路****楼**。

法定代表人：戴珊，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：伍健，广东踔厉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曹丽萍，广东踔厉律师事务所律师。

上诉人深圳市龙岗区鑫达莱斯玩具厂（以下简称鑫达莱斯玩具厂）因与被上诉人汕头市骅隆玩具有限公司（以下简称骅隆公司）、原审被告杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称阿里巴巴公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2019）粤73民初1516号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年12月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

鑫达莱斯玩具厂上诉请求：1.撤销原审判决，驳回骅隆公司的请求；

2.一、二审诉讼费用由骅隆公司承担。

事实与理由：1.原审判决罔顾被诉侵权产品与涉案专利外观存在的显著区别，随意认定二者构成近似，并判定侵权，显然不符合侵权判定的法律规定。

2.原审判决在没有任何证据支持的情况下，仅凭网页上存在的几个字眼外加主观推测即认定鑫达莱斯玩具厂存在“制造”行为，进而提升判赔额度，显然不符合侵权判定的法律规定。

综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当。

骅隆公司辩称，1.被诉侵权产品无论在整体设计风格还是产品细节处均与涉案专利构成相同或者近似，落入涉案专利权保护范围。

2.鑫达莱斯玩具厂在其经营的网店中公开表明自己是源头厂家、售后保障，其经营范围明确载明专门从事“玩具、塑胶、塑料制品的批发与零售。

玩具、塑胶、塑料制品的生产与加工”，而且鑫达莱斯玩具厂的住所地位于工业园区。

综合上述证据，可以合理推断出鑫达莱斯玩具厂为一家制造企业，其实施了制造被诉侵权产品的行为具有高度盖然性。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。

阿里巴巴公司未提交答辩意见。

骅隆公司向原审法院提起诉讼，请求判令鑫达莱斯玩具厂、阿里巴巴公司：1.立即停止制造、销售、许诺销售侵害骅隆公司专利号为ＺＬ20173064××××.1，名称为“泡泡玩具（照相机）”的侵权产品；

2.赔偿骅隆公司经济损失及维权合理费用10万元；

3.负担本案诉讼费。

原审法院查明：骅隆公司于2017年12月15日向国家知识产权局申请了名称为“泡泡玩具（照相机）”的外观设计专利，并于2018年1月19日获得授权，专利号为ＺＬ20173064××××.1，该专利最近一期年费已于2019年2月1日缴纳。

该外观设计产品的用途：用于玩具，设计要点在于其形状，最能表明外观设计设计要点的图片或照片为立体图。

国家知识产权局于2018年4月2日作出的专利权评价报告显示涉案专利未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

评价报告中附有多款玩具（照相机）的设计。

（2019）粤广南沙第34390、34399号公证书载明：在公证员及公证员助理的监督下，骅隆公司的委托代理人杨振辉于2019年6月24日登陆阿里巴巴网站后，进入显示开办者为“深圳市龙岗区鑫达莱斯玩具厂”的网店，在标题为“一件代发照相机大泡泡机全自动抖音同款网红爆款带灯光音乐现货”的链接下购买了三件相机玩具产品。

网店抬头显示有“鑫达莱斯玩具厂诚信商家源头厂家价格优势品质保证”及“售后保障厂家直销”“代理加盟”“微商代理”字样。

该产品近30天内销量为1425盒。

产品大图介绍部分介绍“彩盒尺寸14*10*15cm此款需自备3节AA电池（5号电池）装箱量36只装箱规格65*31*46cm毛净重26.5/23.5kg”。

通过第三方认证的工商注册信息显示“深圳市龙岗区鑫达莱斯玩具厂”的经营范围包括玩具、塑胶制品的生产与加工。

2019年6月28日，杨振辉在广州市天河区体育西路127号西雅苑正门入口左侧丰巢快递柜收取一单号为“518817172882”的优速快递包裹，包裹内有三件相同的相机玩具及其配件。

公证员对包裹拆封拍照后重新进行了封存。

当庭拆封公证封存的包裹，内有相同的被诉侵权产品玩具相机三件及其配件，玩具外包装全部标识为英文。

玩具相机整体呈现为相机结构，设有闪光灯、镜头、快门按钮，两边各设有对称的凸起状防滑条两条及内凹部分，右侧防滑条凸起部分还规则分布有圆形镂空，闪光灯为星星状结构。

相机背面则有明显的条状镂空设计及电池盖。

将被诉侵权设计与涉案专利进行比对，两者最大的区别在于闪光灯的形状、防滑凸起的数量、快门按钮的形状。

经比对，骅隆公司认为被诉侵权设计与涉案专利近似，构成近似侵权。

鑫达莱斯玩具厂认为两者既不相同也不近似。

阿里巴巴公司则认为是否侵权与其作为平台方无关。

另，鑫达莱斯玩具厂当庭确认销售、许诺销售了被诉侵权产品。

骅隆公司为进一步证明被诉侵权设计侵害了涉案专利权，向原审法院提供了如下证据：1.侵权比对文件，其中展示有多款完全不同的泡泡相机玩具产品；

2.“中国汕头（玩具）知识产权快速维权中心”出具的专利侵权判定咨询意见，意见中将被诉侵权设计与涉案专利进行比对，并认定被诉侵权设计侵害了涉案专利专利权。

鑫达莱斯玩具厂为证明被诉侵权设计并未侵害涉案专利，向原审法院提供：1.十份专利文献，拟证明相机类玩具的设计空间有限，一般消费者容易注意到不同设计之间的较小区别。

玩具相机顶部设计闪光灯，注射液设置在上方，玩具相机设置有挂绳的设计是惯常设计；

2.在淘宝网、天猫网、阿里巴巴网、京东网中“泡泡相机”的搜索结果，拟证明有各种各样泡泡相机的产品，消费者选择多，一般消费者会注意到不同设计之间的细微差别；

3.侵权比对表，拟证明被诉侵权设计与涉案专利存在显著区别。

阿里巴巴公司为证明其只是网络销售平台的开办方，不应当就涉案的侵权行为承担责任，向原审法院提供（2017）浙杭钱证内字第11635号、（2018）浙杭钱证内字第16070号公证书，通知卖家涉案产品涉嫌侵权的通知截图、确认销售被诉侵权产品链接已经删除的截图。

另，骅隆公司当庭确认销售被诉侵权产品的涉案链接已删除。

骅隆公司主张的维权费用包括代理费、公证费，由法庭酌定赔偿的金额。

骅隆公司为支持其诉请金额，还向原审法院提供如下证据：1.涉案产品研发设计图，拟证明研发涉案专利设计投入了大量精力；

2.骅隆公司授权多方销售专利产品的证书，拟证明专利产品销售范围广泛；

3.涉案专利产品在“抖音”及在知名综艺平台“芒果TV”节目中推广的证据，拟证明骅隆公司在推广专利产品中花费了大量的精力和成本。

另查明，鑫达莱斯玩具厂为个体工商户，注册于2018年3月15日，经营范围为玩具、塑胶、塑料制品的批发与零售。

玩具、塑胶、塑料制品的生产与加工。

阿里巴巴公司为有限责任公司，成立日期为2006年12月7日，注册资本为1000万人民币，经营范围包括计算机网络技术、服务、信息服务业务。

上述事实，有骅隆公司提供的专利证书、公证书及庭审笔录等证据予以证实。

原审法院认为：骅隆公司是涉案专利的专利权人，涉案专利处于有效期内，其专利权应受法律保护。

他人未经骅隆公司许可，不得为经营目的制造、销售、许诺销售其专利产品。

关于被诉侵权设计是否落入涉案专利保护范围的问题。

外观设计专利的保护范围以表示在授权公告图片中的该产品的外观设计为准。

如果将被诉侵权设计与授权外观设计进行对比，两者在整体视觉效果上无差异或无实质性差异，应当认定两者相同或近似，被诉侵权设计落入授权外观设计的保护范围。

本案被诉侵权设计与涉案专利同为泡泡相机玩具产品，可以用于比对。

将被诉侵权设计与涉案专利进行比对，两者主要不同集中在闪光灯的形状、防滑凸起的数量、快门按钮的形状。

在判断被诉侵权设计是否侵害涉案专利权时还应当对设计空间进行充分考量。

骅隆公司提供的专利权评价报告后的附图、侵权比对文件中所附的产品图片以及鑫达莱斯玩具厂提供的比对文件可以证明泡泡相机玩具可以有丰富的外形设计，设计空间较大。

具体到细节，也可以清晰的看到在该类设计中，相机镜筒的形状、位置、大小比例，握手的形状、大小比例，是否设置闪光灯、闪光灯的形状，快门的按钮形状亦是可以有多种设计及其组合。

而本案的被诉侵权设计虽然在镜筒、握手、闪光灯、快门、注水口等做了部分改动，但是该些改动均是部分的细微改动，从整体上看，并未对设计整体造成实质性的改变。

被诉侵权设计各个部分的位置及其组合与涉案专利的相同部分，亦实难谓之巧合。

综上，原审法院认定被诉侵权设计侵害了涉案专利专利权，构成近似侵权。

至此，原审法院亦不再就鑫达莱斯玩具厂的不侵权的抗辩意见进行赘述。

关于侵权行为认定的问题。

涉案网店公示的经营者为鑫达莱斯玩具厂，结合鑫达莱斯玩具厂的自认，原审法院认定鑫达莱斯玩具厂销售、许诺销售了被诉侵权产品。

至于被诉侵权产品是否鑫达莱斯玩具厂制造的问题，原审法院认为：1.鑫达莱斯玩具厂的经营范围明确包括玩具、塑胶、塑料制品的生产与加工，拥有制造能力；

2.鑫达莱斯玩具厂在其开办的店铺宣传其为源头厂家、价格优势、售后保证、厂家直销，可以“代理加盟”“微商代理”，还在涉案被诉侵权链接上称可“一件代发”（指零售商销售后，由鑫达莱斯玩具厂进行代发货）。

链接下还有涉案产品的详细参数及整箱批发的装箱规格。

给普通消费者最直观的感受即鑫达莱斯玩具厂为被诉侵权产品的生产商。

通常也只有生产厂家或与生产厂家有紧密利益联系的经营者才能有实力采用“一件代发”“微商代理”的招商模式，并辅以大量的售后保障；

3.鑫达莱斯玩具厂虽称被诉侵权产品并非其生产，实为向案外人进行采购，但是被诉侵权产品及其外包装无任何明确标识有生产者的信息，且鑫达莱斯玩具厂并未提供任何证据予以证明，不符合交易常理，应当承担举证不利的举证责任。

故原审法院认定鑫达莱斯玩具厂制造了被诉侵权产品。

关于鑫达莱斯玩具厂侵权责任承担的问题。

鑫达莱斯玩具厂未经骅隆公司许可，擅自制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，侵害了骅隆公司的专利权，骅隆公司诉请鑫达莱斯玩具厂停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的主张于法有据，原审法院予以支持，鉴于本案权利人的损失、侵权人获得的利益均难以确定，故原审法院综合考虑涉案专利的类型、鑫达莱斯玩具厂侵权行为的性质、情节、规模及骅隆公司为本案诉讼所支付的必要合理维权费用等因素，酌定鑫达莱斯玩具厂赔偿骅隆公司经济损失及维权合理费用共计7万元，对骅隆公司诉请超出部分予以驳回。

关于骅隆公司诉请阿里巴巴公司承担连带侵权责任的问题。

原审法院认为，因专利侵权存在一定的隐蔽性，且判断被诉侵权产品是否侵害涉案专利权需要依赖于专业知识，现有证据不能证实阿里巴巴公司未尽合理管理义务，对涉案侵权行为的发生存在主观过错。

本案中销售网店为鑫达莱斯玩具厂所开设，阿里巴巴公司在此仅作为网络销售平台的主体性质，未参与侵权的经营行为，故骅隆公司称阿里巴巴公司负担共同侵权责任的主张没有事实和法律依据。

进而，骅隆公司主张阿里巴巴公司共同赔偿骅隆公司的主张无依据，原审法院不予支持。

当然，阿里巴巴公司作为网络销售平台，对于鑫达莱斯玩具厂在该平台销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，确有制止的能力。

但是，鉴于骅隆公司确认被诉侵权产品已经从涉案网店下架，故原审法院对骅隆公司诉请阿里巴巴公司的停止侵权的主张，不再重复处理。

综上所述，原审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条的规定，判决如下：一、鑫达莱斯玩具厂于判决发生法律效力之日起停止制造、销售、许诺销售侵害骅隆公司专利号为ＺＬ20173064××××.1、名称为“泡泡玩具（照相机）”的外观设计专利权的产品；

二、鑫达莱斯玩具厂于判决发生法律效力之日起十日内赔偿骅隆公司经济损失7万元；

三、驳回骅隆公司的其他诉讼请求。

如鑫达莱斯玩具厂未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费2300元，由骅隆公司负担345元，鑫达莱斯玩具厂负担1955元（上述费用已由骅隆公司预交，原审法院不作退回，其中由鑫达莱斯玩具厂负担部分应于判决生效之日起十日内向骅隆公司迳付）。

本院二审中，各方当事人均没有提供新证据，并申请本院进行书面审理。

经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

综合鑫达莱斯玩具厂的上诉理由，本案二审当事人争议的焦点为：被诉侵权产品与涉案专利的外观设计是否构成近似；

鑫达莱斯玩具厂是否实施了制造被诉侵权产品的行为。

一、关于被诉侵权产品与涉案专利的外观设计是否构成近似的问题本案中，将被诉侵权设计与涉案授权外观设计进行比对，二者的整体形状、主要部件、各部件之间的连接关系都基本相同；

二者主要不同在于闪光灯的形状、防滑凸起的数量、快门按钮等处。

二者所存在的差别属于细微的、局部的差别，对整体视觉效果不会产生实质性影响。

从该外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力进行整体观察、综合判断，二者构成近似。

原审法院据此认定被诉侵权设计与涉案授权外观设计构成近似，被诉侵权产品落入了涉案外观设计专利权的保护范围，并无不当，本院予以维持。

二、关于鑫达莱斯玩具厂是否实施了制造被诉侵权产品的行为的问题本案中，鑫达莱斯玩具厂的经营范围明确包括玩具、塑胶、塑料制品的生产与加工，证明其具有制造被诉侵权产品的能力；

鑫达莱斯玩具厂在其开办的店铺中宣称其为源头厂家、价格优势、售后保证、厂家直销，可以“代理加盟”“微商代理”，还在涉案被诉侵权链接上称可“一件代发”，链接下还有涉案产品的详细参数及整箱批发的装箱规格；

鑫达莱斯玩具厂虽称被诉侵权产品并非其生产，实为向案外人进行采购，但是被诉侵权产品及其外包装无任何明确标识有生产者的信息，且鑫达莱斯玩具厂并未提供任何证据予以证明，不符合交易常理，应当承担举证不利的举证责任。

综上，原审判决认定鑫达莱斯玩具厂实施了制造被诉侵权产品的行为，并无不当，本院予以维持。

综上所述，鑫达莱斯玩具厂的上诉请求不成立，应予驳回。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1550元，由深圳市龙岗区鑫达莱斯玩具厂负担。

本判决为终审判决。