云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终218号上诉人（原审被告）：古城区小龙坎火锅店，经营场所云南省丽江市古城区长水路**，统一社会信用代码92530702MA6L2M833C。

经营者：陈海福。

委托诉讼代理人：和建国，云南云勇律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：四川仁众投资管理有限公司，住所成都市金牛区星辰东一街******，统一社会信用代码915100000833912450。

法定代表人：苏堡升，总经理。

委托诉讼代理人：罗春露，云南凝杰鼎济律师事务所律师，特别授权代理。

委托诉讼代理人：朱玉婷，云南凝杰鼎济律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人古城区小龙坎火锅店（以下简称小龙坎火锅店）因与被上诉人四川仁众投资管理有限公司（以下简称仁众公司）侵害商标权纠纷一案，不服云南省大理白族自治州中级人民法院（2019）云29民初218号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年2月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案审理终结。

上诉人小龙坎火锅店上诉请求：1.撤销云南省大理白族自治州中级人民法院（2019）云29民初218号民事判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。

2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。

具体的事实及理由：一审判决认定事实不清，证据不足，从而导致判决错误。

一、关于本案诉讼主体的问题。

原审判决中认定被上诉人系第18096479号“小龍坎”注册商标专用权人，且尚属保护期内，其注册商标专用权应受法律保护。

上诉人认为，这样的认定背离了本案的客观事实，先通过查询可以确定“小龍坎”注册商标处于宣告无效状态，且上诉人在一审中提出了申请人民法院依据职权调取证据的申请，但原审人民法院在上诉人提出宣告无效状态的证据，人民法院对申请调查取证也没有做任何评判和回应的情况下，直接认定被上诉人享有商标专用权，实属错误。

上诉人认为，涉案注册商标被宣告无效，被上诉人不应具备原告的诉讼主体。

二、上诉人未实施侵犯商标专用权的行为，不存在侵犯商标专用权的事实。

上诉人是经过市场监督管理局登记注册的个体工商户，如果存在商标侵权的问题，上诉人绝不可能得到行政主管部门的批准设立，且在经营过程中也未实施任何侵犯被上诉人商标专用权的行为，更何况被上诉人的商标专用权尚处于宣告无效状态中。

三、原审不应判决上诉人承担被上诉人经济损失及维权费用。

原审人民法院在被上诉人没有提交任何证据证明上诉人存在侵权和相应的证据证明有损失的情况下，判决上诉人承担损失和维权费用，简直让人匪夷所思，按照民诉法的规定谁主张谁举证，被上诉人应承担举证不能的后果，这又是原审判决的一大不可思议的错误。

综述以上事实和理由，上诉人认为，原审人民法院认定事实不清，上诉人主体不适格，适用法律错误，特请求二审人民法院依法撤销原审判决，并直接改判支持驳回被上诉人一审的诉讼请求，依法及时秉公处断，从而维护上诉人的合法权益。

被上诉人仁众公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持原审判决，驳回上诉人的全部上诉请求。

具体的事实及理由为：一、被上诉人系涉案商标的商标权人，享有商标专用权，且该商标合法有效。

二、上诉人在从事餐饮服务的过程中，使用了与原告商标标识相同或者近似的标识，构成商标侵权。

三、原审判决上诉人赔偿3万元经济损失于法有据。

原审原告仁众公司向一审法院起诉请求：1.判令被告小龙坎火锅店立即停止对原告注册商标专用权的侵害，拆除含有“小龙坎”字样的店面招牌和装潢，停止在店面招牌、店铺装潢、菜单、宣传材料等经营活动中使用含有“小龙坎”字样的标识；

2.判令被告停止使用含有“小龙坎”字样的个体工商户字号；

3.判令被告赔偿原告各项费用共计人民币15万元；

4.判令被告承担本案诉讼费。

原审经审理确认以下法律事实：原告成立于2013年12月2日，经营范围包括商务服务业。

2017年6月21日原告经国家工商行政管理总局商标局核准，在第43类服务上注册了第18096479号“小龍坎”文字商标，核定使用服务为：自助餐厅；

餐厅；

餐馆；

备办宴席；

饭店等，有效期至2027年6月20日。

仁众公司和成都小龙坎餐饮管理有限公司通过各类网络平台、电台电视台媒体、展会等渠道对“小龙坎”品牌进行了推广。

仁众管理公司所享有的案涉商标“小龍坎”自开业经营以来，获得了较多荣誉称号，在市场享有一定的声誉。

被告古城区小龙坎火锅店系个体工商户，由经营者陈海福于2017年9月29日注册，经营范围为餐饮服务、酒水零售。

2019年3月15日，原告委托代理人朱玉婷对被告经营场所涉嫌侵犯原告商标专用权的情况进行了取证，并经可信时间戳认证，显示被告在其店面招牌、店铺装潢、菜单、订餐卡及宣传材料上突出使用“小龍坎”、“正宗小龍坎”字样。

原审法院认为，原告仁众公司系第18096479号“小龍坎”注商标专用权人，该商标尚属保护期限内，其注册商标专用权应受法律保护。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。

”《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。

”被告在未取得原告许可的情况下注册字号名称中有“小龙坎”字样，在店面招牌、店铺装潢、菜单、订餐卡及宣传材料上突出使用了“小龍坎”、“正宗小龍坎”字样，且双方当事人经营的主要业务均为餐饮服务，应当属于同一种服务。

被告的行为容易误导消费公众，导致混淆，该行为属于上述法律规定的侵犯商标专用权的行为。

被告认为原告的“小龍坎”商标处于无效状态，但未提供证据证实该商标已被国家工商总局撤销的事实，其辩解理由不成立，原审法院不予采纳。

被告未经原告许可，在相同服务上突出使用与原告公司注册商标相同的商标，构成侵犯商标专用权的行为，原告关于依法判令被告立即停止对原告“小龍坎”商标专用权的侵害行为的诉讼主张，有事实和法律依据，原审法院予以支持。

关于赔偿责任的问题。

被告存在侵害原告商标专用权的行为，且原告已举证证明其实际使用该商标的事实，故被告应当承担相应的赔偿责任。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”本案中，原告未能举证证明其受到的实际损失以及被告因侵权所获得的利益，故综合考虑涉案商标的知名度、影响力，侵权行为性质、持续时间、影响范围以及被告经营地点、经营规模、其实施侵权行为的主观状态，同时考虑原告为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌定本案赔偿数额为30000元（含合理开支），对于原告诉请的赔偿数额超过上述部分，原审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项、第六十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项、第十六条、第十七条之规定，判决：一、被告古城区小龙坎火锅店于判决生效之日起立即停止侵害第18096479号“小龍坎”注册商标专用权的行为；

二、被告古城区小龙坎火锅店于判决生效之日起十日内赔偿原告四川仁众投资管理有限公司经济损失及维权合理费用共计30000元；

三、驳回原告四川仁众投资管理有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费3300元，由原告四川仁众投资管理有限公司负担2640元，被告古城区小龙坎火锅店负担660元。

二审中，双方争议的焦点是：1.被上诉人是否是本案的适格主体。

2.本案中上诉人是否构成商标侵权？

3.如侵权成立，赔偿数额是否合理？

1.关于被上诉人是否是本案适格主体的问题。

上诉人认为，涉案“小龍坎”注册商标处于宣告无效状态，上诉人在一审中提出了申请人民法院依据职权调取证据的申请，但原审法院对申请调查取证也没有做任何评判和回应的情况下，直接认定被上诉人享有商标专用权，实属错误。

另上诉人认为，因涉案注册商标被宣告无效，被上诉人不应具备原告的诉讼主体。

被上诉人认为其系涉案商标的商标权人，享有商标专用权，且该商标合法有效。

本院认为，关于上诉人主张被上诉人的简体小龙坎商标已经被宣告无效，上诉人的使用行为不可能侵害到被上诉人的商标权的问题。

在一、二审中上诉人并未就被上诉人的涉案第18096479号“小龍坎”商标已经被国家知识产权局商标局宣告无效的事实提交证据证明，根据谁主张，谁举证的诉讼原则，对其主张本院不予支持。

2.关于本案中上诉人是否构成商标侵权的问题。

上诉人认为其未实施侵犯商标专用权的行为，不存在侵犯商标专用权的事实。

上诉人是经过市场监督管理局登记注册的个体工商户，如果存在商标侵权的问题，上诉人绝不可能得到行政主管部门的批准设立，且在经营过程中也未实施任何侵犯被上诉人商标专用权的行为。

被上诉人则认为上诉人在从事餐饮服务的过程中，使用了与被上诉人商标标识相同或者近似的标识，构成商标侵权。

本院认为，涉案第18096479号“小龍坎”注册商标专用权系属于被上诉人所有，上诉人未经注册商标专用权人许可，在同一餐饮服务中使用该商标，普通消费者难以区分，容易造成相关公众对服务来源的混淆和误认，已经侵害了被上诉人的注册商标权。

综上所述，上诉人认为其在本案中不构成侵权的上诉理由不能成立，本院不予支持。

3.关于本案赔偿数额是否过高的问题。

上诉人认为被上诉人在起诉状中请求判令上诉人赔偿其各项费用共计人民币l5万元的诉求，被上诉人未能举证证明其受到的实际损失系多少，也未能举证证明其要求赔偿的数额的具体构成。

一审法院在认定被上诉人举证不能的同时，又酌定支持赔偿数额为3万元，这样的做法不恰当，应予以纠正。

被上诉人则认为，本案中，虽然被上诉人因客观原因不能举证证明上诉人因侵权所得利益，或者被上诉人因被侵权所受损失，原审法院根据前述法律规定，酌定由上诉人赔偿3万元经济损失，符合法律规定。

本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权理行为所支付的合理开支。

本案中，原审法院综合考虑涉案商标的知名度、被上诉人侵权行为持续的时间、经营档次和规模等因素，酌情判令被上诉人赔偿上诉人经济损失3万元。

该判决以上赔偿数额，符合法律规定及本案实际，并无不当。

综上所述，上诉人古城区小龙坎火锅店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币3300元，由上诉人古城区小龙坎火锅店负担。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力。

如负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审法院申请强制执行。