浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终1303号上诉人（原审被告）：绍兴晨创商务信息咨询有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区金柯桥大道绍兴世界贸易中心B区B幢1F-26室。

法定代表人：陈伟燕，执行董事。

委托诉讼代理人：王献华，浙江浩伦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱雅丽，浙江浩伦律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：义乌市创瓦商贸有限公司，住所地浙江省义乌市稠州北路988号财富大厦A座331室。

法定代表人：鲍宇成，执行董事。

委托诉讼代理人：鲍秀宇，男。

委托诉讼代理人：冯燕青，北京中伦文德（杭州）律师事务所律师。

原审被告：陈伟燕，女，1979年3月19日出生，汉族，住浙江省诸暨市。

原审被告：陈航进，男，1990年11月16日出生，汉族，住浙江省磐安县。

上诉人绍兴晨创商务信息咨询有限公司（以下简称晨创公司）因与被上诉人义乌市创瓦商贸有限公司（以下简称创瓦公司），原审被告陈伟燕、陈航进侵害商标权纠纷一案，不服浙江省绍兴市中级人民法院（2020）浙06民初91号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

晨创公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回创瓦公司的全部诉讼请求，并由创瓦公司承担一、二审诉讼费用。

事实和理由：1.创瓦公司已连续三年未使用涉案权利商标，一审法院未予认定错误。

晨创公司在一审期间提交了涉案商标已连续超过三年未使用的证据，一审判决对该证据已予认定，但对该事实未予认定，导致判决结果出现偏差。

创瓦公司注册登记地大门紧闭，其所设网上商城在下单后没有发货，对申请退款无人处理，创瓦公司提交的证据不足以证实其在使用涉案商标。

2.一审判决认定晨创公司实施了侵权行为存在错误。

晨创公司虽开设了涉案店铺，但创瓦公司没有提交任何证据证明晨创公司在店铺内实施相关侵权行为，一审判决认定事实部分亦没有任何有关晨创公司实施何种侵权行为的认定。

晨创公司的总公司湖北创购商品交易服务有限公司（以下简称湖北创购公司）系第299965531号“创购商品”商标的被许可人，晨创公司在核定使用服务范围内可以合法使用该商标。

3.即使被诉行为构成侵权，因创瓦公司没有提供证明其损失或晨创公司获利的证据，晨创公司仅系湖北创购公司的代理商，经营规模小、盈利少，且涉案商标无知名度，一审判赔金额畸高。

创瓦公司辩称：其一直在使用涉案商标；

晨创公司在其实体店铺店招上使用被诉标识，且该公司法定代表人陈伟燕在其微信朋友圈长期大肆宣传该实体店的运营情况，晨创公司商标侵权事实清楚；

创瓦公司为培育“创购”品牌已投入大量成本，晨创公司侵权持续时间长、范围广、获利多，且具有主观恶意，一审判赔金额并不高。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，晨创公司的上诉请求应予驳回。

陈伟燕述称：一审法院以其被诉行为系职务行为为由，判决其不承担责任正确，但判决晨创公司承担的赔偿数额确实过高。

陈航进未发表意见。

创瓦公司向一审法院起诉，请求判令晨创公司、陈伟燕、陈航进：1.立即停止侵害其享有的第10890277号“”注册商标专用权的行为；

2.赔偿其经济损失500万元；

3.在《浙江日报》刊登声明，消除影响；

4.支付其为本案支出的合理费用，包括调查取证费、律师费、公证费等共计3万元；

5.承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：创瓦公司系第10890277号“”注册商标的权利人。

该商标核定服务项目为第35类，即通过邮购订单进行的广告宣传、为零售目的在通讯媒体上展示商品、特许经营的商业管理、外购服务（商业辅助）、替他人推销、市场营销、人事管理咨询、对购买订单进行行政处理等，注册有效期自2013年8月14日至2023年8月13日。

2016年起，创瓦公司在网上“八亿商城”平台建立了创购平台，提供各种商品的线上交易平台，通过微信公众号“千家万户创购商城”进行市场营销、打造线上线下配套商品交易、购物、创业、支付、操作运营服务系统，是由投资商购展位、生产商供货、创业者经营、物流商配送、运营商服务的统一平台，统一分配各方收益，并通过网络、杂志等多种媒体对创购模式进行了宣传推广。

2019年12月13日，创瓦公司的委托代理人鲍秀宇及浙江省绍兴市柯桥公证处的公证员王某、公证处工作人员莫某来到位于浙江省绍兴市柯桥区绍兴××商城××的店铺，由鲍秀宇委托的摄影人员陈国均进行了拍照、录像，并刻录成光盘。

该公证处对上述过程进行了公证，并出具（2019）浙绍柯证民字第7096号公证书。

2020年4月2日，创瓦公司的委托代理人裘爱国及上述公证处的公证员王某、公证处工作人员莫某又来到该店铺，对该名称继续拍照，并出具（2020）浙绍柯证民字第489号公证书。

一审庭审中，晨创公司自认该店铺由其经营。

该店铺的门头上写有“创购商城”“加盟热线：400-106-6036”“鼎晟三合柯桥店”等字样。

2019年10月17日，创瓦公司经浙江省杭州市东方公证处公证取证，对其委托代理人鲍秀宇的手机微信朋友圈内容进行了公证，并出具（2019）浙杭东证字第18839号、第18840号公证书。

其中内容涉及陈伟燕、陈航进的微信朋友圈记录。

陈伟燕在2018年11月至2019年10月期间，在其朋友圈发布在绍兴、金华、南通等地开设“创购”实体店以及有关创购品牌各种宣传的信息。

陈航进的微信朋友圈名称为“浪创董事长陈航进”，其于2019年9月13日在朋友圈发布创购商品公司祝福中秋的贺词。

2019年6月24日，创瓦公司经浙江省杭州市东方公证处对网页内容进行公证取证[（2019）浙杭东证字第10305号]。

内容涉及陈航进参加创购商品周年盛典并进行创购宣传的信息，陈航进的称谓显示为“浪创集团董事长助理、创购商品运营总监”等。

另查明，创瓦公司系有限责任公司，法定代表人鲍宇成，成立于2012年6月11日，注册资本200万元。

晨创公司系有限责任公司，注册核准时间为2018年9月28日，经营地址为浙江省绍兴市柯桥区金柯桥大道绍兴世界贸易中心B区B幢1F-26室，法定代表人陈伟燕，注册资本100万元，经营范围为商务信息咨询；

企业管理咨询；

文化艺术交流活动策划；

会展服务；

批发、零售初级农产品、润滑油、日用百货、金属制品、珠宝首饰、陶瓷制品、玻璃制品；

货物进出口。

晨创公司系湖北创购公司的代理商。

陈航进系案外人浙江浪创集团有限公司法定代表人。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、本案是否应中止审理；

二、晨创公司、陈伟燕、陈航进是否共同侵害了创瓦公司第10890277号“”注册商标专用权；

三、如果侵权成立，晨创公司、陈伟燕、陈航进应如何承担民事责任。

关于争议焦点一。

晨创公司、陈伟燕、陈航进主张创瓦公司起诉浙江创购网络科技有限公司、浙江浪创集团有限公司、湖北创购公司、山西升同弘网络科技有限公司、重庆浪购电子商务有限公司侵害商标权纠纷一案，已经由杭州市中级人民法院立案受理，但其未提交相应证据予以证实，且即使该案受理属实，因被告和诉讼请求不同，本案审理也并不必然以该案的审理结果为前提，故对晨创公司、陈伟燕、陈航进要求中止审理的主张，该院不予支持。

关于争议焦点二。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权行为。

《中华人民共和国商标法实施条例》第二条规定，本条例有关商品商标的规定，适用于服务商标。

本案中，涉案第10890277号“”注册商标核定服务项目为第35类，包括替他人推销、市场营销、人事管理咨询、特许经营的商业管理等，晨创公司的经营范围为商务信息咨询、企业管理咨询和批发、零售日用百货等商品，两者均包括市场主体的管理咨询、营销等方面，晨创公司的经营范围与前述商标核定使用范围构成类似。

晨创公司也自认其位于浙江省绍兴市柯桥区绍兴××商城××的店铺系其经营，该店招“创购商城”与涉案商标在字形上构成近似，故晨创公司未经创瓦公司许可，在类似服务上使用与涉案商标相近似的标识，在服务的内容、对象等方面使相关公众一般认为与创瓦公司存在特定联系，容易造成混淆，侵害了涉案商标专用权，应承担停止侵害、赔偿损失之民事责任。

对晨创公司认为该店铺并不实际销售产品、仅作为仓库，故不构成侵权的抗辩，该院不予采信。

同时，陈伟燕、陈航进在个人微信朋友圈中对创购品牌进行了大量宣传，但鉴于陈伟燕系晨创公司法定代表人及股东，陈航进系案外人浙江浪创集团有限公司法定代表人，故其上述行为应视为代表公司进行的职务行为，创瓦公司要求其个人承担责任的主张，于法无据，该院不予支持。

关于赔偿数额，因创瓦公司未能提供足以证明其因被侵权所受损失或晨创公司因侵权所获利益的证据，故该院综合考虑以下因素：1.涉案商标的知名度，涉案商标注册有效期自2013年8月14日至2023年8月13日；

2.晨创公司成立于2018年9月28日；

3.晨创公司系湖北创购公司的代理商；

4.创瓦公司主张为制止侵权行为所支出的合理费用包括调查取证费、律师费、公证费等共计3万元，但其未提供足以证明上述费用的依据。

据此，该院酌情确定赔偿损失及合理开支共计15万元。

对创瓦公司要求调取晨创公司账簿及银行流水、陈伟燕及陈航进个人银行账户、浙江马来电子商务有限公司账户的申请，因上述调取内容不必然与本案具有关联性，故不予准许。

对于创瓦公司要求晨创公司在《浙江日报》刊登声明、消除影响的诉讼请求，因现无证据显示晨创公司的行为给其造成一定范围和程度上的不良影响，故对该诉讼请求，该院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国商标法实施条例》第二条之规定，于2020年11月10日判决：一、晨创公司立即停止侵害创瓦公司第10890277号“”注册商标专有权的行为；

二、晨创公司于判决生效之日起十日内赔偿创瓦公司经济损失（包括为制止侵权而支出的合理费用）15万元；

三、驳回创瓦公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费47010元，财产保全申请费5000元，合计52010元，由创瓦公司负担24610元，晨创公司负担27400元。

二审中，晨创公司、陈伟燕、陈航进均未向本院提交新的证据。

创瓦公司向本院提交了国家知识产权局商标撤三字[2019]第Y019229号《关于第10890277号第35类“创购”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》、商标撤三字[2020]第Y016301号《关于第10890277号第35类“创购”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，拟证明涉案商标一直持续使用。

晨创公司经质证，对上述证据的真实性、合法性予以认可，但对关联性有异议，认为行政与司法的审查标准不一致，故仅能作为审判参考，且本案判断涉案商标有无实际使用的时间段与上述决定所涉时间段不同，故该证据无法达到证明目的。

陈伟燕、陈航进均未发表质证意见。

本院认证认为，创瓦公司提交的上述证据具有真实性、合法性和关联性，至于能否证明待证事实，将结合本案其他证据在下文予以评述。

经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。

二审另查明：国家知识产权局于2019年7月29日作出商标撤三字[2019]第Y019229号《关于第10890277号第35类“创购”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，载明创瓦公司提交了2015年11月23日至2018年11月22日期间涉案商标使用的有效证据，故对涉案商标不予撤销。

国家知识产权局于2020年8月4日作出商标撤三字[2020]第Y016301号《关于第10890277号第35类“创购”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，载明创瓦公司提交了2016年11月25日至2019年11月24日期间涉案商标使用的有效证据，故对涉案商标不予撤销。

根据晨创公司的上诉请求和理由，以及创瓦公司的答辩意见，本案二审争议焦点为：一、涉案商标是否连续超过三年未使用；

二、晨创公司是否实施了被诉侵权行为；

三、一审判赔金额是否过高。

关于争议焦点一。

根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用是指将商标用于商品或服务、商品包装或者容器以及商品或服务交易文书，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品或服务来源的行为。

创瓦公司一审提交的其运营的创购商城线上平台、创购宣传片截图以及媒体杂志对其实际控制人和创瓦公司运营的创购商城的宣传资料等证据，可以证实涉案商标持续使用的事实。

创瓦公司二审提交的国家知识产权局作出的上述两份决定亦可印证涉案商标并不存在连续三年不使用的情形。

晨创公司主张涉案商标连续超过三年未使用的抗辩不能成立，不予支持。

关于争议焦点二。

涉案（2019）浙绍柯证民字第7096号、（2020）浙绍柯证民字第489号公证书证实，晨创公司经营的涉案店铺门头标有“创购商城”“加盟热线：400-106-6036”“鼎晟三合柯桥店”等字样，并突出使用“创购”二字。

晨创公司法定代表人陈伟燕在2018年11月至2019年10月期间，在其微信朋友圈多次发布在绍兴等地开设“创购”实体店以及有关创购品牌各种宣传的信息。

晨创公司在类似服务上使用与涉案商标近似的被诉侵权标识“创购商城”，一审判决认定构成商标侵权并无不当。

晨创公司辩称其总公司系“创购商品”商标的被许可人，涉案店铺并未实际经营，仅作为存货仓库，缺乏证据支持，且即使所述属实，亦不影响被诉行为构成商标侵权的认定。

关于争议焦点三。

在创瓦公司未能提供证据证明其因被侵权所受损失或晨创公司因侵权所获利益，且无合理许可使用费可供参照的情况下，一审法院综合考虑涉案商标的知名度，晨创公司的成立时间和侵权行为的性质，晨创公司系湖北创购公司的代理商，以及创瓦公司为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，按照法定赔偿方式酌情确定赔偿数额为15万元，在合理裁量范围内，并无明显不当。

综上，晨创公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3300元，由绍兴晨创商务信息咨询有限公司负担。

本判决为终审判决。