浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终131号上诉人（原审被告）：宁波博通塑业有限公司，住所地浙江省宁波市宁海县桥头胡街道兴科东路1号。

法定代表人：童增尧，董事长。

委托诉讼代理人：董世博，浙江凯旺律师事务所律师。

委托诉讼代理人：魏凯悦，浙江凯旺律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：浙江黄岩侨丰塑料制品厂，住所地浙江省台州市黄岩经济开发区厚施路19号。

法定代表人：吴维岳，总经理。

委托诉讼代理人：张技能，浙江晟飚律师事务所律师。

原审被告：广州市白云区品质展示用品厂，住所地广东省广州市白云区江高镇泉溪村橙园厂房自编168号。

负责人：李青丽，厂长。

委托诉讼代理人：郑榕坤，广东同门律师事务所律师。

原审被告：杭州阿里巴巴广告有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区网商路699号1号楼5楼。

法定代表人：戴珊，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：叶丹，北京盈科（宁波）律师事务所律师。

上诉人宁波博通塑业有限公司（以下简称博通公司）因与被上诉人浙江黄岩侨丰塑料制品厂（以下简称侨丰厂）、原审被告广州市白云区品质展示用品厂（以下简称品质厂）、杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称阿里巴巴公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2019）浙02民初694号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年2月18日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年3月10日在线公开开庭进行了审理。

上诉人博通公司的委托诉讼代理人董世博、魏凯悦，被上诉人侨丰厂的委托诉讼代理人张技能，原审被告品质厂的委托诉讼代理人郑榕坤，阿里巴巴公司的委托诉讼代理人叶丹到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

博通公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回侨丰厂的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由侨丰厂承担。

事实和理由：（一）被诉侵权产品实物证据来源不明且并非直接来源于博通公司，品质厂的合法来源抗辩不成立：1.涉案公证书显示的交易记录与品质厂微信下单记录无法确认为同一单交易记录，无法证明被诉侵权产品实物直接来源于博通公司。

2.被诉侵权产品实物及其收货过程未经公证，产品上也没有任何厂家名称等信息。

（二）一审法院未查明被诉侵权产品采购时间，就认定博通公司构成重复侵权属事实认定不清：1.侨丰厂提供的证据无法证明博通公司在2017年9月之后存在销售行为；

2.与品质厂进行交易的林泽宇、鲍妙芳两人并非博通公司员工。

（三）博通公司所销售的产品系购自侨丰厂，根据专利权用尽原则不构成侵权。

（四）被诉侵权产品与涉案专利不相同也不相近似。

侨丰厂辩称，被诉侵权产品是侨丰厂在阿里巴巴网站上购买，并非微信上下单。

博通公司一直通过林泽宇帐户销售被诉侵权产品，鲍妙芳也一直是博通公司的销售人员，根据物流单号等证据可以证明被诉侵权产品直接由博通公司发货。

一审法院认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。

品质厂述称，对一审判决没有异议，其已举证证明被诉侵权产品来源于博通公司。

阿里巴巴公司述称，一审判决认定事实清楚，没有异议。

侨丰厂于2019年6月12日向一审法院起诉，请求判令：1.博通公司立即停止生产、销售、许诺销售侵犯侨丰厂享有的ＺＬ20133016××××.Ｘ外观设计专利权化妆盒的行为并销毁用以制造侵权产品的模具，品质厂停止销售、许诺销售涉案产品，阿里巴巴公司立即删除品质厂在其网站销售的侵权产品链接；

2.博通公司和品质厂赔偿侨丰厂经济损失150000元；

3.本案诉讼费用由博通公司、品质厂、阿里巴巴公司共同承担。

一审法院认定事实：2013年5月7日，吴维岳向国家知识产权局申请名称为“化妆盒（ＳＦ-1005-2）”的外观设计专利，于2013年8月28日获得授权公告，专利号为ＺＬ20133016××××.Ｘ。

2013年11月25日，吴维岳与侨丰厂签订《专利独占实施许可合同》，约定侨丰厂在中国地域内独占许可使用涉案专利，使用期为10年。

涉案专利年费按时缴纳，目前该专利处于有效状态。

该外观设计专利的设计要点在于形状，公告图包括主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图。

2013年9月28日，国家知识产权局就涉案专利出具《外观设计专利权评价报告》，得出初步结论：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2017年8月2日，侨丰厂以博通公司在其阿里巴巴网站上销售的产品涉嫌专利侵权为由提起诉讼，即一审法院审理的（2017）浙02民初988号案件。

侨丰厂与博通公司于2017年9月1日就该专利侵权纠纷一案达成和解协议，博通公司在该案中确认存在侵犯侨丰厂享有的专利号为ＺＬ20133016××××.Ｘ的行为，承诺在该协议生效后立即停止相关侵权行为并赔偿侨丰厂经济损失2万元；

双方另约定，如博通公司再次侵权，则应赔偿侨丰厂经济损失15万元等。

后侨丰厂撤回对该案的起诉。

2018年5月3日，侨丰厂委托张技能向浙江省台州市商都公证处提出申请，要求办理证据保全公证。

在该处办公室，公证员确认该计算机可以正常连入互联网并登陆360浏览器继续清洁操作后，监督张技能在前述计算机上继续保全操作：在浏览器地址栏输入“www.1688.com”，进入阿里巴巴首页，登录“张技能1”“已买到货品”页面，点击订单号“137504222884118032”列表中“化妆品首饰收纳盒厂家直销亚克力盒子定做亚克力展示盒收纳盒”等货品快照链接，对货品外观、价格以及生产厂家等信息以及侨丰厂曾于2018年4月23日在线购买包括涉案产品在内的7件商品页面进行截屏保存后提交。

侨丰厂据此向网页显示的生产厂家即品质厂提起诉讼，即一审法院审理的（2018）浙02民初2023号外观设计专利权侵权纠纷一案。

品质厂在该案中提出其网站上展示的产品系从博通公司处购买，并提交了其与博通公司销售代表鲍妙芳自2015年12月16日至2018年期间的业务联系微信聊天记录的公证文书，侨丰厂后撤回该案起诉，提起本案诉讼。

在本案一审审理中查明，品质厂与博通公司系业务合作单位，博通公司承认鲍妙芳系其外销人员，并非公司员工。

品质厂曾向博通公司采购包括涉案产品在内的各类亚克力化妆盒数个，并将包括涉案产品在内的产品图片上传到阿里巴巴网站进行展示。

一审另查明，博通公司曾于2017年4月向侨丰厂采购包括涉案专利产品在内的亚克力化妆盒数个，价格总计43000元。

“www.1688.com”阿里巴巴平台系阿里巴巴公司经营，阿里巴巴公司在收到一审法院诉讼材料后，已经删除相关涉案商品信息及链接。

一审法院认为：侨丰厂系专利号为ＺＬ20133016××××.Ｘ、名称为“化妆盒（ＳＦ-1005-2）”的外观设计专利权的合法权利人，该专利现处有效期内，该外观设计专利权受法律保护。

本案的争议焦点是：一、被诉侵权设计是否落入了涉案外观设计专利权的保护范围；

二、如果被诉侵权设计落入涉案专利权保护范围，博通公司、品质厂、阿里巴巴公司是否实施了相应的侵权行为及各自应承担的民事责任。

关于争议焦点之一。

在一审庭审中，将侨丰厂通过品质厂采购的博通公司产品设计与涉案专利外观设计进行比对，侨丰厂认为，被诉侵权产品虽然是组装形成的，但可以拆开，产品底座部分可以单独使用；

产品底部部分与涉案专利相比，除被诉侵权产品底部有四个透明防滑垫外，其他部分均完全相同，构成侵权。

博通公司认为被诉侵权产品与侨丰厂专利存在显著区别：1.被诉侵权产品底座有四个防滑垫，肉眼可见；

2.被诉侵权产品背面多了一个较小的注塑口；

3.被诉侵权产品顶部有四个凹槽的纹路，这些差异对整体视觉效果产生显著影响，二者既不相同也不相近似，不构成侵权。

该院认为，根据法律规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

判断外观设计专利侵权的原则和观察方式及标准应该是以一般消费者的知识水平和认知能力进行观察，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，对被诉侵权设计与授权外观设计是否在整体视觉效果上无差异或无实质性差异进行比对。

本案中，被诉侵权产品与涉案专利产品为相同种类的产品，被诉侵权设计与涉案专利设计相比，除被诉侵权产品底座有四个防滑垫，背面多了一个较小的注塑口以及顶部增加四个凹槽纹路等细微差异外，其余部分均基本一致。

从一般消费者的角度以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，被诉侵权设计与涉案专利设计的整体形状构成近似，前述区别点只是细微局部差异，对整体视觉效果并不产生实质影响，故被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

关于争议焦点之二。

该院认为，博通公司在该院（2017）浙02民初988号案件中已明知侨丰厂系涉案专利的权利人，但其仍将涉案产品推销给品质厂在其企业网站上展示，并对外销售，上述情节可以认定博通公司未经侨丰厂许可销售落入涉案专利权保护范围的产品，构成对侨丰厂专利权的侵害，对侨丰厂要求博通公司立即停止相应侵权行为之诉讼请求予以支持。

至于赔偿数额，侨丰厂认为因博通公司就侵害涉案专利的赔偿数额双方曾有过约定，故主张依据该约定确定赔偿数额。

该院认为，根据双方约定的赔偿数额以及本案实际情况，并考虑涉案专利类型、博通公司的侵权行为性质、情节、侵权时间等因素，侨丰厂诉请要求博通公司赔偿150000元（包括侨丰厂为制止本案侵权行为所支出的合理费用）符合本案实际，予以支持。

因侨丰厂尚无博通公司存在制造涉案侵权产品等侵权行为的有效证据，也未提供证据证明博通公司具有制造涉案产品的模具，故对侨丰厂相关诉请不予支持。

品质厂未经侨丰厂许可，在其网站上展示侵犯侨丰厂涉案专利权的产品并对外销售，亦构成对侨丰厂专利权的侵害，故对侨丰厂要求其停止销售和许诺销售侵权产品之诉请予以支持。

但因品质厂已提供证据证明其网站上展示的产品及图片具有合法来源，故对侨丰厂要求其承担赔偿责任之诉请不予支持。

阿里巴巴公司作为网络交易平台提供者，并非侵权产品的销售者。

侨丰厂起诉前并未向其发出过律师函及提供构成侵权的初步证明材料，阿里巴巴公司在收到本案起诉状后已对侵权产品进行了断开网络链接的处置。

侨丰厂针对阿里巴巴公司的相关诉请缺乏事实和法律依据，不予支持。

侨丰厂要求博通公司和品质厂共同承担赔偿责任之诉请，亦缺乏事实依据，不予支持。

博通公司关于涉案产品未落入专利保护范围以及未实施侵权行为等抗辩，与查明事实不符，均不能成立。

博通公司还提出其产品系从侨丰厂处购买，但因涉案侵权产品与侨丰厂专利存在差异，与侨丰厂提供的专利产品亦非同一产品，故博通公司关于产品系从侨丰厂处购买，侨丰厂专利权利已用尽等抗辩亦不能成立。

品质厂关于许诺销售的产品具有合法来源以及阿里巴巴公司关于不存在侵权行为等抗辩有理，予以采纳。

综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十三条、第一百七十九条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条之规定，于2019年12月4日判决：一、博通公司、品质厂立即停止侵害侨丰厂享有的专利号为ＺＬ20133016××××.Ｘ、名称为“化妆盒（ＳＦ-1005-2）”的外观设计专利权，即博通公司立即停止销售落入该外观设计专利权保护范围的产品，品质厂立即停止销售、许诺销售落入该外观设计专利权保护范围的产品；

二、博通公司于判决生效后十日内赔偿侨丰厂经济损失150000元（包括侨丰厂为维权所支出的合理费用）；

三、驳回侨丰厂的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3300元，由博通公司负担。

二审期间，侨丰厂、品质厂和阿里巴巴公司均未提交新证据。

博通公司提供了一份案外人宁波可拉宠物用品有限公司在企查查网站上的工商登记信息载图，拟证明林泽宇系该公司法定代表人，并非博通公司的员工。

侨丰厂、品质厂和阿里巴巴公司质证后对该份证据真实性均无异议，但认为与本案不具有关联性。

经审查，本院认为，对博通公司提供的证据真实性予以确认，但林泽宇是否系博通公司员工并不影响本案被诉侵权产品来源的认定，故该份证据与本案不具有关联性，不予认定。

本院二审查明的事实与一审判决认定的一致。

根据博通公司的上诉理由和请求及侨丰厂的答辩意见，本院认为，本案二审争议焦点在于：一、被诉侵权产品是否来源于博通公司；

二、被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；

三、博通公司是否构成重复侵权。

关于争议焦点一，侨丰厂一审提供的证据显示，被诉侵权产品系侨丰厂委托代理人在品质厂经营的阿里巴巴网站店铺中购得，品质厂提供的证据则显示其业务员系通过名为鲍妙芳的微信交易后，由对方直接发货给侨丰厂的委托诉讼代理人，货款由林泽宇收取。

对此，本院认为，虽然在案证据没有显示被诉侵权产品是侨丰厂从博通公司处直接购买取得，但仍可以认定系来源于博通公司，理由是：1.鲍妙芳一直以来是博通公司的外包销售人员，林泽宇则是2017年博通公司阿里巴巴网店上的联系人，其身份注明为内贸部业务员。

品质厂提供的QQ聊天记录也显示，品质厂在2018年9月就涉案纠纷仍与鲍妙芳进行联系和磋商。

因此虽然博通公司提交的社会保险参保证明显示2017年9月之后林泽宇和鲍妙芳并未参与该公司社保，但并不能证明林泽宇和鲍妙芳不能代表博通公司对外从事销售行为。

2.品质厂业务员与鲍妙芳的微信聊天记录显示，双方在洽谈涉案被诉侵权产品交易时，鲍妙芳发给品质厂的报价单是博通公司抬头的价格清单，最后由鲍妙芳处直接发货给侨丰厂，发货清单也系博通公司抬头，货款也由林泽宇收取，结合林泽宇与鲍妙芳的前述身份，本院认为被诉侵权产品的交易行为后果应由博通公司承担。

3.博通公司认为被诉侵权产品实物及其收货过程未经公证，交易记录与微信下单记录不能对应。

经查，侨丰厂提供的（2018）浙台商证民字第793号公证书能够证明其向品质厂购买被诉侵权产品的全过程，运单号与品质厂和鲍妙芳微信聊天记录中的一个运单号能够对应。

博通公司虽提出异议，但并未提供相反证据，故根据高度盖然性的证明标准，可以认定被诉侵权产品来源于博通公司。

至于博通公司提出其所销售的产品系购自侨丰厂、专利权利已用尽的上诉理由，经查，博通公司提供了其与侨丰厂在2017年5月签订的采购合同，但没有提供证据证明该采购合同已经实际履行，以及本案的被诉侵权产品系来源于该采购合同项下的产品，故对其提出的专利权利用尽的上诉理由不予采信。

关于争议焦点二，博通公司主张被诉侵权产品与涉案专利的不同之处在于：1.盒子隔间长宽比例不同，被诉侵权产品的隔间长宽比小于涉案专利的长宽比；

2.底部设计不同，被诉侵权产品的底部有四个防滑垫，涉案专利则没有。

对此，本院认为，首先，被诉侵权产品与涉案专利产品均为化妆盒，属于相同产品。

其次，侨丰厂购买到的涉案被诉侵权产品系组件产品，各构件之间没有组装关系，被诉侵权设计系该组件产品的下半部分。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十六条第二款“对于各构件之间无组装关系或者组装关系不唯一的组件产品的外观设计专利，被诉侵权设计与其全部单个构件的外观设计均相同或者近似的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利权的保护范围”的规定，可以以所有单个构件的外观设计确定其保护范围。

经庭审比对，被诉侵权设计与涉案专利整体造型、结构布局完全相同，至于其与涉案专利在隔间比例以及底座设计上的细微差别，并不足以对整体视觉效果产生实质性影响，即不构成实质性差异，两者构成近似外观设计。

因此，一审判决认定被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围正确。

关于争议焦点三，如前所述，涉案被诉侵权产品源于博通公司，侨丰厂在2018年5月购得，说明博通公司的销售行为在其与侨丰厂2017年8月签订和解协议后仍未停止，同时由于被诉侵权产品落入了涉案专利权的保护范围，故博通公司的涉案行为已构成重复侵权。

一审法院根据博通公司与侨丰厂在（2017）浙02民初988号案件的和解协议中对重复侵权约定的赔偿数额，并综合考虑侨丰厂为制止侵权所支出的合理费用等因素，最终确定赔偿数额150000元合理，应予支持。

综上所述，本院认为，博通公司的上诉请求不予成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3300元，由宁波博通塑业有限公司负担。

本判决为终审判决。