安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖民终196号上诉人（原审被告）：宿州市埇桥区鹏轩百货超市，经营地安徽省宿州市埇桥区。

经营者：王运荣，女，1962年10月5日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。

委托诉讼代理人：孙元凯，安徽黄淮律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马玉，安徽黄淮律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：福建恒安集团有限公司，住所地福建省晋江市安海镇。

法定代表人：施文博，该公司董事长。

委托诉讼代理人：徐超军，上海佳铎律师事务所律师。

上诉人宿州市埇桥区鹏轩百货超市（以下简称鹏轩超市）因与被上诉人福建恒安集团有限公司（以下简称福建恒安公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省宿州市中级人民法院（2019）皖13民初321号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。

本案现已审理终结。

鹏轩公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，改判其不承担任何赔偿责任；

2.本案一、二审诉讼费全部由福建恒安公司承担。

事实和理由：一、其系善意相对人，对案涉商品尽到了合理注意义务，没有任何过错，不应承担任何责任。

案涉商品是市场流通商品，福建恒安公司也从未公布宿州当地指定代理商，也从未公布防伪措施。

宿州市新丽媛商贸有限公司作为宿州市依法登记公司，其与该公司交易多年，因涉案商品与注册商标核定商品类别相同，字体相近，整体结构相似，社会公众施以一般注意力不易辨别真伪，其当然相信被诉侵权商品货真价实。

故其对涉案商品是否假冒不知情，主观无过错。

二、人民法院不应保护恶意打假者。

福建恒安公司明确表明在公证取证前到宿州市各个乡镇摸查，调查了假冒商品的来源和出售点，但却没有向当地市场监管部门举报查处源头，而是等待将近一年的时间，待销货者证据灭失无法证明商品来源后，突然提起诉讼，对销售仅仅一两百元的销货者要求赔偿二三万元，导致大部分商店经营者被迫赔偿巨额资金。

福建恒安公司对于宿州市新丽媛商贸有限公司这样大的经营者更应该打假，但是却没有任何行动，只针对弱小经营者进行诉讼，显然是讹诈。

三、一审判决明显不公。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定”之规定，其销售被诉侵权商品额仅仅为168元，获利仅仅一二十元。

一审法院调解的一律为6500元，福建恒安公司一审维权支付费用仅仅一两千元，一审判决赔偿8000元明显不公。

综上所述，一审法院程序违法，认定事实不清，其能提供涉案商品合法来源，主观无过错，请求二审法院撤销一审判决，依法改判其不承担任何赔偿责任。

福建恒安公司辩称，一、其经授权享有诉权，证据保全公证合法有效。

二、一审法院认定事实正确，鹏轩超市经营的店铺售出的商品系侵犯其注册商标权的商品。

其购买取证过程是经由公证员在法律规定的程序下监督购买、封存并且出具了公证书，在没有相反证据足以推翻该公证书的情况下，公证行为是合法、有效的，证明效力高。

一审庭审通过对封存物品的当庭勘验比对，已经确认了销售商品是假冒其注册商标的商品。

鹏轩超市提交的证据不符合《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条对于合法来源的规定，在经营过程中不签订购货合同或索要相应发票是其经营陋习，不是其不承担责任的理由。

根据《中华人民共和国商标法》第五十二条规定，销售侵犯注册商标专用权的商品也是侵权行为，鹏轩超市应该对自己的违法行为承担责任。

三、一审法院判决的赔偿金额合理合法。

其商标经长期使用与大力宣传，已具有广泛的知名度，享有很高声誉。

鹏轩超市的侵权行为已经严重侵害了其商誉并造成其巨大经济损失。

关于合理支出，其已提交相应发票予以证明。

综上所述，其认为鹏轩超市侵权事实存在，且无合法来源证据，一审法院认定事实清楚，判决合法，请求依法驳回上诉，维持原判。

福建恒安公司向一审法院起诉请求：1.鹏轩超市立即停止销售福建恒安公司“七度空间”注册商标专用权商品的行为；

2.鹏轩超市赔偿福建恒安公司经济损失20000元及为制止本次侵权行为支出的公证费、律师费、差旅费等合理费用5000元，共计25000元。

一审法院认定事实：福建恒安公司成立于1985年3月16日，类型为有限责任公司（台港澳与境内合资），经营范围为生产妇幼卫生用品等。

鹏轩超市系个体工商户，于2007年11月29日注册，经营者王运荣，经营范围为预包装食品、乳制品（不含婴幼儿配方乳粉）、卷烟、烟花爆竹（零售）（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动），该超市标牌为“鹏翔超市”。

2012年7月7日，恒安国际集团有限公司经国家商标局核准获得第9571597号“七度空间”商标，该商标核定使用商品为第5类：卫生巾；

卫生护垫等，注册有效期自2012年7月7日至2022年7月6日。

2015年6月23日，恒安国际集团有限公司与福建恒安公司签订商标权许可使用协议，许可福建恒安公司使用第9571597号“七度空间”等注册商标，期限自2015年6月23日至2025年6月23日。

2016年2月25日，恒安国际集团有限公司出具授权委托书，授权福建恒安公司作为第9571597号“七度空间”等注册商标的商标使用被许可人，有权自行或转委托第三方对假冒或仿冒商标的行为进行公证取证，向法院提起诉讼，有权行使诉讼中一切法律赋予的权利，有权对假冒或仿冒产品进行真伪鉴定，并出具鉴定证明等，授权期限自2016年2月25日至2026年2月24日。

2018年11月8日，上海佳铎律师事务所的代理人到上海市长宁公证处申请保全证据公证。

同年11月10日，公证处工作人员梁永捷和公证人员干某陪同该律师事务所的代理人姚远来到宿州市埇桥区朱仙庄镇朱仙庄商业街对侧朱宋路的“鹏翔超市”，姚远当场购得七度空间卫生巾两包，公证人员对购买现场进行了拍照，离开购买场所后，公证人员对购买取得的物品进行拍照，并将其中一包七度空间卫生巾封签后交由代理人收执，其余物品交由其保管。

对上述购物过程由上海市长宁公证处出具（2018）沪长证经字第6831号公证书予以确认。

后福建恒安公司出具鉴定证明载明，2018年11月10日在“鹏翔超市”购买的七度空间卫生巾，包袋喷码、产品表观、生产工艺、产品质量、原材料等方面不符合正品“七度空间”卫生巾产品特征，不是其或其授权的任何一家企业生产的产品，属于假冒产品。

另查明：经当庭核查封存商品与福建恒安公司提供正品相对比，包袋喷码、产品表观等存在差异。

一审法院认为，本案争议焦点为：1.鹏轩超市是否侵犯了福建恒安公司商标专用权的行为；

2.鹏轩超市应当如何承担侵权责任。

一、关于鹏轩超市是否侵犯了福建恒安公司商标专用权的问题。

本案已查明，福建恒安公司委托人员于鹏轩超市购买标有“七度空间”商标的卫生巾，购买产品、封存购买产品的过程均由公证人员参与监督，并出具公证书，在封存产品上加盖该公证处印章，被封存产品经当庭核对。

因此，能够认定该公司当庭提交的产品自鹏轩超市购买的事实。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二项规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；

（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

据此，人民法院认定商品商标是否相同或近似应当以相关公众对商品的一般认识综合判断。

依照法律规定，福建恒安公司享有“七度空间”的商标专用权，受法律保护。

商标注册人享有商标专用权，对其注册商标标识真伪的鉴别并出具鉴定证明，应为有效。

鹏轩超市销售的七度空间卫生巾，经鉴定为假冒注册商标的产品，被诉侵权产品突出使用了与福建恒安公司第9571597号注册商标相同的“七度空间”文字图形，容易导致消费者产生混淆，故鹏轩超市销售被诉侵权产品的行为侵害了涉案注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

福建恒安公司认为鹏轩超市侵犯该公司商标专用权的理由成立，其要求鹏轩超市立即停止侵犯该公司商标专用权行为，即停止销售涉案产品行为的请求成立，予以支持。

关于被诉侵权商品是否具有合法来源问题。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定：“能证明该商品是自己合法取得的情形有：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；

（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；

（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；

（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。

”本案中，鹏轩超市主张被诉侵权产品系其合法取得，但是其仅提供微信信息截图、手写供货单据、通话录音等证据，并未提供进货合同、货款发票、供货单位认可的证据等予以佐证，故不能形成完整的证据链条以证明鹏轩超市销售的被诉侵权产品具有合法来源。

鹏轩超市认为被诉侵权产品具有合法来源、该超市不应承担侵权赔偿责任的答辩理由缺乏事实依据，不予支持。

关于福建恒安公司对被诉侵权产品出具鉴定证明的效力问题。

国家工商总局《关于鉴定使用注册商标的商品真伪问题的批复》[商标案（1997）458号]规定：使用注册商标的商品真伪，应该由该注册商标的合法使用人或者法定检验机构鉴定。

参照上述批复的精神，注册商标的合法使用人有权对商品真伪作出鉴定，注册商标的合法使用人包括了商标注册人及注册商标的被许可人。

本案中，福建恒安公司作为涉案注册商标的合法使用人，有权就涉案商品的真伪作出鉴定。

故对福建恒安公司出具的鉴定证明的应予以确认。

鹏轩超市关于福建恒安公司无权出具鉴定证明的理由缺乏法律依据，不予支持。

二、关于鹏轩超市应当如何承担侵权责任的问题。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，福建恒安公司并未举证证明因鹏轩超市销售侵权产品而造成的实际损失，也未能举证证明鹏轩超市的违法所得。

故福建恒安公司要求赔偿损失的数额应当综合予以酌定。

综合考虑涉案商标的知名度和影响力，鹏轩超市系个体工商户、规模不大，涉案侵权产品单价不高、利润较小，现实生活中消费者对此商品的需求量，以及福建恒安公司为制止侵权行为支出的合理费用等因素，酌定鹏轩超市赔偿经济损失8000元。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项及第二项、第六十三条、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、鹏轩超市立即停止销售侵犯福建恒安公司“七度空间”注册商标专用权的商品；

二、鹏轩超市于判决生效后十日内赔偿福建恒安公司经济损失8000元；

三、驳回福建恒安公司的其他诉讼请求。

如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费425元，由福建恒安公司负担50元，鹏轩超市负担375元。

鹏轩超市二审举证：来源于宿州市埇桥区市场监督管理局的举报回复，证明其销售的七度空间卫生巾来源于宿州新丽媛商贸有限公司。

福建恒安公司质证对该证据的真实性认可，对其合法性、关联性不予认可，现场没有发现宿州新丽媛商贸有限公司销售的QSC7210七度空间卫生巾，回复上没有说明鹏轩公司进货的卫生巾是不是宿州新丽媛商贸有限公司销售的卫生巾。

本院经审查认为，因福建恒安公司质证对该证据的真实性认可，故对该证据的真实性予以认定，因该宿州市埇桥区市场监督管理局经现场检查未发现宿州新丽媛商贸有限公司有七度空间卫生巾产品，故不能实现鹏轩超市的证明目的。

本院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点为：1.鹏轩超市是否侵犯了福建恒安公司注册商标专用权；

2.鹏轩超市应当如何承担侵权的民事法律责任。

关于争议焦点一。

本案已查明，福建恒安公司提供的公证书能够认定鹏轩超市销售涉案被诉侵权产品的事实，并经当庭比对，被诉侵权七度空间卫生巾系假冒产品。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的或者销售该商品的属侵犯注册商标专用权的侵权行为。

鹏轩超市销售的七度空间卫生巾，突出使用了与福建恒安公司第9571597号注册商标相同的“七度空间”文字图形，容易导致消费者产生混淆，故鹏轩超市销售被诉侵权产品的行为侵害了涉案注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

因知识产权侵权行为不以主观恶意为构成要件，只要客观上实施了侵权行为，除法律另有规定的以外，均构成侵权行为成立，鹏轩超市上诉认为其尽了注意义务主观善意不构成侵权的主张不能成立。

关于争议焦点二。

鹏轩超市销售侵犯福建恒安公司注册商标专用权商品的行为构成商标侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事法律责任。

但同时符合《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，可以免除赔偿责任。

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定了能证明该商品是自己合法取得的情形，即：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；

（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；

（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；

（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。

本案中，鹏轩超市主张被诉侵权产品系其合法取得，但是其仅提供微信截图、手写供货单据、通话录音等证据，并未提供符合上述形式规定的证据予以佐证，故不能依法认定鹏轩超市销售的被诉侵权产品具有合法来源。

本案中，因福建恒安公司并未举证证明因鹏轩超市销售侵权产品而造成的实际损失，也未能举证证明鹏轩超市的违法所得，故一审法院综合考虑涉案商标的知名度和影响力，鹏轩超市经营规模，涉案侵权产品单价及利润，现实生活中消费者对此商品的需求量，以及福建恒安公司为制止侵权行为支出的合理费用等因素，酌定鹏轩超市赔偿经济损失8000元并无不妥。

综上，鹏轩超市的上诉请求不能成立。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费425元，由宿州市埇桥区鹏轩百货超市负担。

本判决为终审判决。