福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民终410号 上诉人（原审被告）：闽侯县甘蔗根财五金店，经营场所福建省闽侯县。

经营者：余根财，男，1949年7月12日出生，汉族，住福建省闽侯县。

委托诉讼代理人：余云标，男，1970年10月13日出生，汉族，住福建省闽侯县，与余根财系父子关系。

委托诉讼代理人：李岩鹰，男，1971年10月9日出生，汉族，住福建省闽侯县，与余根财系翁婿关系。

被上诉人（原审原告）：宁波市福达刀片有限公司，住所地浙江省宁波市江北区金山路228号。

法定代表人：项福定，董事长。

委托诉讼代理人：徐仲财，福建迅晟律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王静，福建迅晟律师事务所实习律师。

上诉人闽侯县甘蔗根财五金店（以下简称根财五金店）因与被上诉人宁波市福达刀片有限公司（以下简称福达公司）侵害商标权纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2019）闽01民初2352号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

根财五金店上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回福达公司的全部诉讼请求；

2.一、二审诉讼费由福达公司承担。

事实和理由：（一）厦门市鹭江公证处受理涉案保全证据公证的时间是2018年4月23日，进行取证的时间是2018年4月27日，公证书出具的时间是2018年10月8日，间隔半年多，公证人员难免会产生混淆和偏差，直接影响公证内容的完整及准确性，一审认定出具公证书的时间属于程序事项，并不影响公证事实的认定，是错误的。

（二）根据涉案公证书记载可知，严福赞是进入根财五金店购买刀片的，且购买过程经公证员与公证处工作人员使用手机进行了隐蔽拍摄，但该公证书中并未附有该部分店内拍摄的照片，仅有在根财五金店外拍摄的照片，而福达公司代理人在一审庭前会议中答复没有店内照片，所以该公证书无法采信。

（三）福达公司同时期对多家店铺进行维权，所产生的律师费、公证费、调查取证费等应该平摊到各家，且三盒刀片销售额9元，按假一赔十，也不超过100元，一审判赔经济损失及合理费用共计5000元没有依据。

福达公司辩称，（一）一审认定事实及适用法律正确。

福达公司在固定证据时通过微信付款，尽可能要求对方提供发票或收款收据时能够加盖印章，以此确定侵权主体。

从被诉侵权产品外包装到内部刀片样式再到其特殊萃取工艺看，被诉侵权产品属于假冒涉案商标的产品。

（二）一审判决的赔偿金额适当。

福达公司请求赔偿2万元及合理支出费用，其中合理支出费用包括委托前期调查落实侵权商家的调查费、公证费、律师费，该部分支出已高达4700多元，一审判赔5000元并无不当。

福达公司向一审法院起诉请求：1.判令根财五金店立即停止销售侵犯福达公司第1056900号注册商标专用权商品的行为；

2.判令根财五金店赔偿福达公司经济损失以及为制止福达公司侵权行为所产生的合理费用共计20000元；

3.判令根财五金店承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实： 1997年7月21日，本案涉及的第1056900号“”商标经国家工商行政管理总局商标局核准注册，注册人为福达公司，核定使用商品范围为第16类文具刀、铅笔刀、切纸刀等。

经核准续展，该商标有效期至2027年7月20日。

2018年4月27日，在福建省厦门市鹭江公证处公证员及工作人员的监督下，福达公司的委托人至位于福建省闽侯县校园路店名显示为“根财五金水暖店”的商店，购买了美工刀片3盒，用微信支付9元后将微信交易记录截屏发送至公证员手机，上述购买过程取得《收款收据》1张。

购买结束后，购买的物品由公证员保管，并在查看拍照后将其中2盒美工刀片封存。

上述过程共拍摄照片7张，取得截图1张。

2018年10月8日，福建省厦门市鹭江公证处就上述保全事项出具了（2018）厦鹭证内字第45557号公证书，并将照片及截图作为附件，封存的实物交由福达公司的委托人保管。

庭审中，福达公司提交了上述封存的实物，在确认封存完好的情况下，进行了拆封，内有美工刀片2盒，与（2018）厦鹭证内字第45557号公证书载明的封存物品一致。

经比对，福达公司认为，该美工刀片在外包装上使用了与第1056900号“”注册商标完全相同的标识，但外包装上没有条形码，该盒刀片没有特殊工艺刀片，且刀片上的标识很模糊，无法看出“啄木鸟”字样，该刀片并非福达公司授权生产的；

根财五金店认为，无法分辨真假刀片，且没有鉴定涉案刀片是假的。

另查明，根财五金店于2011年3月17日登记注册，系个体工商户，经营范围为五金零售，经庭审确认，即为（2018）厦鹭证内字第45557号公证书拍摄的名为“根财五金水暖”的店铺。

一审法院认为，福达公司系第1056900号“”注册商标的权利人，目前该商标尚在有效期内，其合法权益应受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，构成侵犯注册商标专用权行为；

销售侵犯注册商标专用权的商品的，亦构成侵犯注册商标专用权。

本案涉案美工刀在外包装上使用了与福达公司第1056900号“”注册商标相同的标识，但涉案美工刀制作粗糙、标识不明显、缺少特殊工艺防伪刀片，经福达公司确认并非其授权生产的，应属于侵害注册商标专用权的商品。

根财五金店在其经营场所销售了侵权美工刀片，侵犯了福达公司的第1056900号“”注册商标专用权，根财五金店对销售的刀片系侵权商品不知情，并不影响对其侵权行为的认定。

根据《中华人民共和国侵权行为法》第十五条规定，根财五金店应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

因此，福达公司要求根财五金店停止销售侵害第1056900号“”注册商标专用权商品的诉讼请求，于法有据，予以支持。

至于赔偿损失的数额，由于双方均未举证证明因被侵权所受到的实际损失以及因侵权所获得的利益，本案亦没有商标许可使用费可供参考，依照《中华人民共和国商标法》第六十三条以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款规定，综合考虑涉案商标的知名度，根财五金店的经营规模、主观过错程度、涉案商品的销售价格和利润，以及福达公司为制止侵权行为所支出的费用等因素，酌定根财五金店赔偿福达公司经济损失以及为制止侵权行为所支付的合理费用共计5000元。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款规定，判决：一、闽侯县甘蔗根财五金店应于判决生效之日起立即停止销售侵害第1056900号“”注册商标专用权的商品；

二、闽侯县甘蔗根财五金店应于判决生效之日起十日内赔偿宁波市福达刀片有限公司经济损失以及为制止侵权行为所支付的合理费用合计5000元；

三、驳回宁波市福达刀片有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费300元，由宁波市福达刀片有限公司负担100元，由闽侯县甘蔗根财五金店负担200元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

根财五金店提供了进货凭证两张，证明其销售的被诉侵权产品来源于“福州荔隆五金”。

福达公司未发表质证意见。

本院分析认为：《福州荔隆五金工具批发》单据上载明的时间为2018年7月6日，晚于被诉侵权产品公证取证的时间，与本案不具有关联性；

《销售卡》为手写凭证，无销售单位的签字或盖章，无法证明被诉侵权产品的来源。

本院经审理查明，一审认定的事实属实。

本院认为，《中华人民共和国公证法》第三十九条规定：“当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。

公证书的内容违法或者与事实不符的，公证机构应当撤销该公证书并予以公告，该公证书自始无效；

公证书有其他错误的，公证机构应当予以更正。

”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”本案中，根财五金店对福建省厦门市鹭江公证处出具的（2018）厦鹭证内字第45557号公证书提出系列质疑，但其至今未提供向公证处申请复查并得到公证处纠正的证据，亦未提出其他足以推翻该公证证明的相反证据。

因此，根据前述法律规定，涉案公证书应当作为本案认定事实的依据。

根财五金店有关涉案公证书不能采信的上诉理由，没有事实和法律依据，不能成立。

根据涉案公证书的记载，被诉侵权刀片系根财五金店销售的。

该刀片上使用了与福达公司第1056900号“”商标相同的标识，系侵害涉案商标权的商品；

根财五金店销售侵权商品，且未能提供合法来源，构成商标侵权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

鉴于本案双方当事人均未提交充分证据证明福达公司因被侵权所受到的损失或根财五金店因侵权所获得的利益，也无商标许可使用费可供参考，一审法院适用法定赔偿方式，综合考虑涉案商标的知名度、根财五金店的经营规模、主观过错程度、被诉侵权产品售价和利润，以及福达公司为制止侵权行为所支出的费用等因素，确定由根财五金店赔偿福达公司经济损失及合理费用共计5000元，是适当的。

福达公司为本案维权进行公证保全证据、委托律师诉讼等，实际支出了公证费、律师费等合理开支，一审法院在确定赔偿数额时予以考虑，并无不当。

本院对根财五金店有关一审判赔数额没有依据的上诉理由不予支持。

综上所述，根财五金店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由闽侯县甘蔗根财五金店负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　蔡　伟 代理审判员　　马玉荣 代理审判员　　张丹萍 二〇二〇年四月十七日 法官　助理　　欧群山 书　记　员　　江　菲 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。