湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘知民终244号上诉人（原审被告）：通化吉利特酒业有限公司，住所地吉林省柳河县柳河镇海青村。

法定代表人：姜贵福，该公司总经理。

上诉人（原审被告）：邵阳市大祥区鸿祥副食超市，住所地湖南省邵阳市大祥区铜铃社区居委会前进队512号。

经营者：吴石有，男，1974年9月1日出生，汉族，住湖南省邵阳县。

被上诉人（原审原告）：烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司，住所地山东省烟台市大马路56号。

法定代表人：周洪江，该公司董事长。

委托诉讼代理人：廖宏露，江苏玖润律师事务所律师。

上诉人通化吉利特酒业有限公司（以下简称吉利特公司）、邵阳市大祥区鸿祥副食超市（以下简称鸿祥超市）因与被上诉人烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司（以下简称张裕公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省邵阳市中级人民法院（2019）湘05知民初159号民事判决，向本院提起上诉。

由于本案上诉人未提出新的事实、证据和理由，结合本案具体情况，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭，经阅卷后决定不开庭审理本案，并通知各方当事人到庭接受询问调查。

上诉人吉利特公司的法定代表人姜贵福、鸿祥超市的经营者吴石有，被上诉人张裕公司的委托诉讼代理人廖宏露到庭接受询问调查。

本案现已审理终结。

吉利特公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回张裕公司的全部诉讼请求；

2.一、二审诉讼费用由张裕公司承担。

事实与理由：现有证据不能证明被诉侵权商品系其生产。

张裕公司辩称，现有证据足以证明被诉侵权商品系吉利特公司生产、销售。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

鸿祥超市上诉请求：1.撤销一审判决；

2.张裕公司承担本案全部诉讼费用。

事实与理由：1.其经营范围不包括经营酒（含酒精饮料），不能进行酒类商品的销售；

2.涉案公证书不能证明其销售了被诉侵权商品；

3.一审判赔不合理。

张裕公司辩称，1.红酒属于日常商品，鸿祥超市销售该商品在其经营范围之内；

2.涉案公证书足以证明其实施了销售被诉侵权商品的行为。

张裕公司向一审法院起诉请求：1.吉利特公司、鸿祥超市、佳欣超市立即停止侵犯第1748888号“解百纳”注册商标专用权，包括吉利特公司立即停止生产、销售被诉侵权商品，鸿祥超市、佳欣超市立即停止销售被诉侵权商品；

2.吉利特公司赔偿其经济损失及合理费用260000元，鸿祥超市赔偿其经济损失及合理费用20000元，佳欣超市赔偿其经济损失及合理费用20000元；

3.吉利特公司、鸿祥超市、佳欣超市承担本案的诉讼费用。

诉讼过程中，一审法院准许张裕公司撤回对佳欣超市的起诉。

一审法院认定事实：第1748888号“解百纳”商标注册人为烟台张裕集团有限公司，核定使用商品为第33类，即酒（饮料）、葡萄酒等，注册有效期限为2002年4月14日至2012年4月13日，2011年12月30日经核准续展注册有效期自2012年4月14日至2022年4月13日。

该商标2012年4月27日被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。

2015年12月17日，烟台张裕集团有限公司出具授权书，授权许可张裕公司在其产品（含包装、广告、销售及经销）上使用授权人持有的第1748888号“解百纳”商标等，并授权张裕公司以自己名义对侵犯第1748888号商标等商标专用权的行为进行调查取证、产品鉴定、提起诉讼，授权期限为商标注册有效期及续展期间。

2018年4月13日，南京维邦知识产权代理有限公司受张裕公司的委托，指派卜飞向江苏省南京市秦淮公证处申请进行证据保全公证。

该公证处指派公证员潘某公证员助理纪某随同卜飞于2018年4月19日一同来到位于湖南省邵阳市旁的一处名为“芙蓉兴盛便利超市鸿祥平价超市”的店铺。

公证人员对该店铺门头进行拍照，卜飞在该店铺以手机支付的方式购买了标有“精装解百纳”字样的价格为人民币二十元的葡萄酒一瓶，公证员对购买人手机支付的页面进行了拍照，但商家未提供票据。

离开该店后，卜飞所购商品交由公证人员进行编号、拍照、封存。

封存后的物品交由南京维邦知识产权代理有限公司保管。

江苏省南京市秦淮公证处对上述过程出具（2018）宁秦证经内字第2502号公证书予以确认。

庭审中，一审法院组织当事人对上述公证购买的商品进行了拆封及比对。

封存的被诉侵权产品为一瓶葡萄酒，该实物包装上贴有加盖公章的江苏省南京市秦淮公证处封条，葡萄酒瓶身正面显著位置用大号字体自左往右印有“精装解百纳”字样，下方印有“通化吉利特酒业有限公司”字样，瓶身背面上方中间标注“长城精装解百纳红葡萄露酒”，右边标注“绿之龙”，商品条形码为6928114942617，生产许可证编号：ＱＳ220515050015，下方标注“制造商：通化吉利特酒业有限公司厂址：吉林·柳河县柳河镇海青电话：0435-72××××6”字样。

上述“精装解百纳”字样中“解百纳”三字与第1748888号注册商标“解百纳”的字体设计、字形相同。

吉利特公司成立日期为2001年7月20日，核准日期为2018年6月13日，营业期限至2021年7月19日，注册资本为52.9万元，住所地柳河镇海青村，经营范围包括果酒、果汁加工与销售；

葡萄酒、饮料、露酒加工与销售及进出口业务。

吉利特公司在其官网和好酒招商网上的商品展示中展示宣传了与被诉侵权商品相同类型的“解百纳干红葡萄酒”。

鸿祥超市系个体工商户，经营者为吴石有，注册日期为2009年5月8日，核准日期为2014年8月14日，经营场所为邵阳市大祥区铜铃社区居委会前进队512号，经营范围为卷烟、雪茄烟、预包装食品、乳制品（不含婴幼儿配方奶粉）、日杂零售。

一审法院认为，张裕公司作为第1748888号“解百纳”商标的被许可使用人，经商标权人授权有权以自己的名义提起诉讼，故张裕公司系本案适格原告。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（三）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，销售侵犯注册商标专用权的商品均属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被诉侵权商品与第1748888号“解百纳”商标核定使用商品类别相同，其正面及背面瓶身标签上部均标注了商品名称“精装解百纳红葡萄露酒”，其中包括“解百纳”文字，与涉案注册商标在视觉上基本无差异，中文读音相同，构成相同商标，足以误导公众。

因此，被诉侵权商品是侵犯涉案注册商标专用权的商品。

（2018）宁秦证经内字第2502号公证书记载，被诉侵权葡萄酒是在公证人员的监督下在鸿祥超市购买所得，该商品瓶贴上标注的生产商名称、地址均与吉利特公司名称及地址一致，被诉侵权葡萄酒上印制的食品生产许可证号、条形码、“绿之龙”商标均与吉利特公司相关信息相同，且吉利特公司在其官网和好酒招商网对其产品“解百纳干红葡萄酒”进行过宣传，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

”本案中，张裕公司已经完成了证明吉利特公司为被诉侵权商品生产者的初步举证责任，在吉利特公司不能提供相反证据证明涉案侵权商品系仿冒其公司产品的情况下，可以认定吉利特公司实施了生产、销售被诉侵权商品的行为。

鸿祥超市实施了销售被诉侵权商品的行为有（2018）宁秦证经内字第2502号公证书可以证明，足以认定。

该公证书公证程序合法，鸿祥超市提出公证程序不合法，其没有销售侵权商品的答辩意见与事实不符，应不予采纳，吉利特公司生产、销售被诉侵权商品，鸿祥超市销售被诉侵权商品，均应承担侵权责任。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、赔偿损失等，故对原告主张吉利特公司、鸿祥超市停止侵权及赔偿损失的诉讼请求，应予支持。

因张裕公司未提交其因侵权所遭受的实际损失、侵权人因侵权所获得利益及商标许可使用费的证据，故本案经济赔偿数额应根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条的规定予以确定。

综合考虑吉利特公司、鸿祥超市经营规模、侵权的性质、期间、后果，以及张裕公司的注册商标的知名度、种类、范围，结合张裕公司为制止侵权行为所支付的合理开支，酌定吉利特公司的赔偿数额为60000元，鸿祥超市的赔偿数额为8000元。

综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、三项、第六十三条第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条规定，判决：一、吉利特公司、鸿祥超市于一审判决发生法律效力之日起立即停止侵害张裕公司第1748888号注册商标专用权的行为；

二、吉利特公司赔偿张裕公司各项经济损失共计60000元（含合理维权开支），鸿祥超市赔偿张裕公司各项经济损失共计8000元（含合理维权开支），限一审判决生效之日起十日内付清；

三、驳回张裕公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费5800元，由张裕公司负担3000元，吉利特公司负担2000元，鸿祥超市负担800元。

二审期间，各方当事人均未提交新证据。

对一审法院认定的事实，本院经审查依法予以确认。

另查明，被诉侵权商品上标注的生产日期为2013年1月4日，保质期为三年。

本院认为，根据原卷材料、询问情况以及双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、涉案公证书能否作为定案依据；

二、吉利特公司是否系被诉侵权商品的生产商；

三、一审判赔是否合理。

一、涉案公证书能否作为定案依据。

鸿祥超市认为涉案公证取证存在以下瑕疵，不能证明其销售了被诉侵权商品：1.没有店内商品陈列情况的照片；

2.付款凭证不能证明所购买的是被诉侵权商品；

3.公证取证至公证书的出具时间长达半个月；

4.异地公证违法。

对此，本院认为：1.《公证程序规则》第三十一条规定，根据需要，可以采用绘图、照相、录像或者录音等方式对勘验情况或者实物证据予以记载。

由此可见，公证取证并非必须采取录像方式，亦非必须对货架商品、店内场景、交易过程进行拍照或摄像。

2.涉案公证书明确记载公证员及公证工作人员现场监督购买全过程，能够证明手机交易付款凭证所载商品就是被诉侵权商品。

3.《公证程序规则》第三十五条第一款规定：“公证机构经审查，认为申请公证的事项符合《公证法》、本规则及有关办证规则规定的，应当自受理之日起十五个工作日内向当事人出具公证书。

”涉案公证取证的申请时间为2018年4月13日，公证书的出具时间为2018年5月4日，符合出具公证书的时间规定。

4.虽然有关公证的法律法规有关于公证执业地域的规定，但该规定属于管理性规定，违反该管理性规定并不当然影响该公证行为客观记载的相关事实的真实性。

鸿祥超市还辩称其经营范围未包括酒类商品以及未被举报和查处，但该抗辩理由不能证明其在实际经营中未销售酒类商品。

综上，涉案公证书详细记载了购买被诉侵权商品的全过程，且有公证员和公证员助理一同参与，符合公证取证相关规定；

鸿祥超市未能提供相反证据推翻上述公证证明，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”的规定，可以认定涉案公证书具有证据效力。

二、吉利特公司是否系被诉侵权商品的生产商。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

”本案中，被诉侵权商品瓶贴上载明有吉利特公司的名称、地址、食品生产许可证号、条形码以及吉利特公司注册的“绿之龙”商标，吉利特公司官网和好酒招商网上均推广吉利特公司的“解百纳干红葡萄酒”，张裕公司已经完成了证明吉利特公司系被诉侵权商品生产者的初步举证责任。

吉利特公司以被诉侵权商品上标注的电话并非其公司电话，被诉侵权商品系他人假冒为由否认张裕公司的主张，但未举证证明其公司申请的有关电话号码信息的证据，也没有提供该被诉侵权商品系他人假冒的证据。

因此，一审法院认定吉利特公司生产、销售了被诉侵权商品并无不当。

三、一审判赔是否合理。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

”本案中，因张裕公司未提交因侵权所受到的实际损失或吉利特公司、鸿祥超市因侵权所获得的利益的证据，亦未提供注册商标许可使用费的证据，本案适用法定赔偿。

综合考虑：1.涉案商标的知名度；

2.吉利特公司系被诉侵权商品的生产者；

3.吉利特公司的经营时间、销售规模、侵权性质及后果；

4.被诉侵权商品系过期商品，鸿祥超市未尽合理审查义务仍予以销售；

5.被诉侵权产品系食品，关系人身健康和安全；

6.张裕公司在本案中的合理维权开支等因素，本院认为一审法院酌情确定的赔偿数额并无不当，应予维持。

综上所述，吉利特公司、鸿祥超市的上诉请求均不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1350元，由通化吉利特酒业有限公司负担1300元，由邵阳市大祥区鸿祥副食超市（经营者吴石有）负担50元。

本判决为终审判决。