湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘知民终209号上诉人（原审被告）：永州市冷水滩区云杰百货店，住所地湖南省永州市冷水滩区凤凰园凤凰紫霞路101号。

经营者：秦杰，男，1963年6月3日出生，汉族，住湖南省永州市零陵区。

被上诉人（原审原告）：广州百得光电科技有限公司，住所地广州市南沙区大岗镇潭洲岭东工业区。

法定代表人：阮俊康，该公司董事长。

委托诉讼代理人：蒋敬，江苏鑫律联律师事务所律师。

上诉人永州市冷水滩区云杰百货店（以下简称云杰百货店）因与被上诉人广州百得光电科技有限公司（以下简称百得公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省永州市中级人民法院（2019）湘11民初786号民事判决，向本院提起上诉。

由于本案上诉人未提出新的事实、证据和理由，结合本案具体情况，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭，经阅卷后决定不开庭审理本案，并通知各方当事人通过互联网接受询问调查。

上诉人云杰百货店的经营者秦杰、被上诉人百得公司的委托诉讼代理人蒋敬通过云庭接受询问调查。

本案现已审理终结。

云杰百货店上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判；

2.一、二审诉讼费用由百得公司承担。

事实和理由：1.现有证据不能证明被诉侵权商品系其销售；

2.现有证据不能证明公证封存的实物与其所销售的打火机是同一只。

百得公司辩称，公证取证符合法律规定，应当予以采信。

百得公司向一审法院起诉请求：1.云杰百货店立即停止销售侵害其注册商标专用权的商品；

2.云杰百货店赔偿其合理费用5000元（含购买商品费、公证费、律师费、差旅费、查档费等）；

3.云杰百货店赔偿其经济损失15000元；

4.云杰百货店承担本案的诉讼费。

一审法院认定事实：经国家工商行政管理总局核准，第3804344号“百得”文字商标核定使用商品（第34类）为：吸烟用打火机，抽烟用打火机，雪茄烟打火机气体容器，点烟器用气罐，打火石，打火机用丁烷储气筒，丁烷气（吸烟用）。

注册人为广州百得塑料工业有限公司。

注册有效期限自2005年8月7日至2015年8月6日，经续展有效期至2025年8月6日。

2009年2月9日，经核准，上述商标变更注册人名义为百得公司。

第832270号“百得”文字组合商标核定使用商品第34类：吸烟用打火机。

注册人为番禺市百得火机实业有限公司。

注册有效期限自1996年4月21日至2006年4月20日，经续展有效期至2026年4月20日。

2009年2月9日，经核准，第832270号商标变更注册人名义为百得公司。

第4443558号“BAIDE”图形商标核定使用商品第34类：吸烟用打火机，打火石，丁烷气（吸烟用），卷烟纸，香烟滤嘴，非贵重金属烟灰缸，烟斗，火柴。

注册人为广州百得塑料工业有限公司。

注册有效期限自2007年6月28日至2017年6月27日，经续展有效期至2027年6月27日。

2009年2月9日，经核准，第4443558号商标变更注册人名义为百得公司。

2015年1月，第4443558号商标被认定为广东省著名商标。

2019年5月22日，百得公司委托代理人向江苏省南京市秦淮公证处申请证据保全公证。

2019年5月22日，百得公司委托代理人随同公证员及该公证处一名其他工作人员一同来到位于湖南省的一处悬挂“云杰副食”字样的店铺，该店内的营业执照显示有“永州市冷水滩区云杰百货店”等字样。

在公证人员的见证下，百得公司委托代理人以普通消费者的身份在店内购买了一件标有“佰得”字样的打火机两支，通过手机支付了货款。

公证人员对上述商品进行了封存和拍照。

2019年6月3日，江苏省南京市秦淮公证处出具了（2019）宁秦证经内字第1787号公证书，对上述事实予以证明。

经照片以及封存实物比对，该款打火机在显著位置突出标注“佰得”字样，与百得公司注册的“百得”文字商标（商标注册证号3804344）具有高度近似性或相同。

另查明，云杰百货店注册于2017年4月11日，系个体工商户，经营范围为：预包装食品等。

百得公司提交了《委托代理合同》、收费发票、缴费单据等证明其为本案支付了律师费3000元，公证费600元，差旅开支242元。

一审法院认为，百得公司是涉案第3804344号、第832270号、第4443558号注册商标的所有权人，上述商标均在有效期内，其注册商标专用权应受法律保护。

一、《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属于侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。

本案中，被诉侵权打火机与涉案商标核定使用的商品类别相同。

每支打火机的瓶贴标签及机体上均印有“佰得”字样，“佰”字在汉字音及意上均与“百”相同，故“佰得”二字与涉案第3804344号“百得”文字商标从字意及读音上均构成相同，容易导致消费者的误解和混淆。

因此，被诉侵权打火机属侵权商品。

二、《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，云杰百货店所出具的证据无法证实被诉侵权打火机进货渠道商系百得公司的授权经销商，除进货单据外也无其他证据证实渠道商的身份及基本情况，无法证明被诉侵权打火机具有合法来源。

云杰百货店销售被诉侵权商品应承担停止侵权，赔偿经济损失的民事责任。

三、百得公司提交了律师费及公证费的支付凭证，但未举证证明其因侵权所受到的实际损失或者云杰百货店的侵权获利，依据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，综合考虑涉案商标的知名度、侵权情节、经营规模等因素，一审法院酌情确定云杰百货店赔偿百得公司经济损失5500元（含合理费用）。

对百得公司请求的超出部分，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第一、六项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、云杰百货店于一审判决生效之日起停止销售侵犯百得公司第3804344号、第832270号、第4443558号注册商标专用权的商品；

二、云杰百货店于一审判决生效之日起十日内赔偿百得公司经济损失及合理支出5500元；

三、驳回百得公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费300元，由云杰百货店负担50元，百得公司负担250元。

二审期间，各方当事人均未提交新证据。

对一审法院认定的销售被诉侵权商品的事实，本院经审查依法予以确认；

对于侵权比对的事实，本院在说理部分一并回应。

本院认为，云杰百货店虽未对商标侵权认定等事实和法律适用提出异议，但其上诉主张撤销一审判决。

根据原卷材料、询问情况以及双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、涉案公证书能否作为定案依据；

二、云杰百货店销售被诉侵权商品是否侵害了百得公司第3804344号、第832270号、第4443558号注册商标专用权；

三、一审判赔是否合理。

一、涉案公证书能否作为定案依据。

云杰百货店认为涉案公证取证存在隐蔽取证，未拍摄其店铺摆卖“佰得”打火机的照片，未提供购物小票以及公证封存实物存在调包可能性等问题。

对此，本院认为，1.为保证公证取证的成功性，公证人员一般会尽量避免在公证现场暴露身份，采取拍照等方式记录公证过程，故公证员未表明身份进行公证取证并不违法。

2.《公证程序规则》第三十一条规定，根据需要，可以采用绘图、照相、录像或者录音等方式对勘验情况或者实物证据予以记载。

由此可见，公证取证并非必须采取录像方式，亦非必须对货架商品、店内场景、交易过程进行拍照或摄像。

3.公证取证系公证机构对相关活动进行现场监督，公证人员并不参与相关活动，也不干涉现实交易习惯，购买时是否取得票据，取得何种票据，票据是否系正式发票、是否盖有该店铺公章，均系商家自身的交易习惯，不影响公证的真实性。

4.根据公证书的记载，涉案公证申请人的委托代理人购买被诉侵权商品后交由公证人员当天带回住处进行编号、拍照、封存并对封存后的外观进行拍照，封存后交由涉案公证申请人的委托代理人留存，该行为并不违法；

且一审庭审中，已经确认公证封存完好并当庭拆开比对，云杰百货店未提交证据在此过程中出现了调包。

综上，涉案公证书详细记载了购买并封存被诉侵权商品的全过程，且有公证员和公证员助理一同参与，符合公证取证相关规定。

因云杰百货店未能提供相反证据推翻上述公证证明，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”的规定，可以认定涉案公证书具有证据效力，云杰百货店销售了被诉侵权商品。

二、云杰百货店销售被诉侵权商品是否侵害了百得公司第3804344号、第832270号、第4443558号注册商标专用权。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……。

”本案中，被诉侵权商品系打火机，与涉案三枚商标核定使用的商品相同。

经比对，被诉侵权标识“佰得”与涉案第3804344号“百得”商标，构成近似，一审法院认定两者构成相同错误，本院依法予以纠正。

被诉侵权标识“佰得”与涉案第832270号“”商标的中文呼叫及主要识别部分“百得”近似，两者构成近似商标；

被诉侵权标识“佰得”与涉案第4443558号“”商标的读音相同，在该标识与权利人中文商标文字近似的情况下，基于涉案商标的知名度，容易导致相关公众将该标识与涉案第832270号“”图文商标以及涉案第4443558号“”商标混淆；

一审法院未经比对直接认定侵权，本院依法予以纠正。

云杰百货店销售被诉侵权商品侵害了百得公司第3804344号、第832270号、第4443558号商标专用权，应当就其销售行为承担停止侵权、赔偿损失等责任。

三、一审判赔是否合理。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

”鉴于百得公司未提供因侵权遭受的损失以及云杰百货店因侵权获利的证据，综合考虑：1.涉案商标的知名度；

2.云杰百货店的经营规模、时间；

3.权利人的合理维权开支等因素，一审法院酌情确定的5500元赔偿数额属于合理的自由裁量范围，应予维持。

综上所述，云杰百货店的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚及适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人永州市冷水滩区云杰百货店（经营者秦杰）负担。

本判决为终审判决。