浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终1393号上诉人（原审被告）：开化龙达印刷包装有限公司，住所地浙江省开化县华埠镇华埠路**。

法定代表人：方廷发，董事长。

委托诉讼代理人：黄红献，湖南中楚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：福州亚湾文具有限公司，住所地福建省福州市仓山区金山工业区浦上片仓山园**厂房。

法定代表人：王仁盟，董事长。

委托诉讼代理人：朱延风，福建八闽律师事务所律师。

上诉人开化龙达印刷包装有限公司(以下简称龙达公司)因与被上诉人福州亚湾文具有限公司(以下简称亚湾公司)侵害商标权纠纷一案，不服浙江省衢州市中级人民法院（2019）浙08民初536号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年12月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

龙达公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回亚湾公司的诉讼请求，并由亚湾公司承担一、二审诉讼费用。

事实和理由：1.涉案第19076838号“游戏大富翁”注册商标属于第28类玩具棋等商品上的通用名称，其在涉案商品上使用属于正当使用。

“大富翁”系一款在世界范围内广受欢迎的棋牌类游戏，该款游戏在20世纪30年代于美国问世后畅销全世界。

“大富翁”与这种商业冒险类游戏已建立起紧密的对应关系，已成为该类冒险类游戏约定俗成的名称。

“游戏”二字与“大富翁”组合能更为贴切描述该类游戏的性质，“游戏大富翁”已具备该款游戏通用名称的全部构成要件，龙达公司一审提交的“大富翁”百度百科词条、上海市第一中级人民法院（2007）沪一中民五（知）终字第23号生效判决等证据对此可予证实。

此外，从双方当事人使用“游戏大富翁”文字的方式和范围亦足以说明该商标已成为该款游戏的通用名称。

2.龙达公司使用“游戏大富翁”文字早于涉案商标申请日，故享有在先使用权。

龙达公司提交的QQ空间图片、设计稿及证人证言等证据，结合相关行政处罚决定书以及涉案公证书，足以证实龙达公司使用“游戏大富翁”文字远早于亚湾公司取得涉案商标的时间，亚湾公司在一审庭审中对此亦予认可。

一审法院仅依据龙达公司厂长相关询问笔录对该事实未予认定，明显错误。

3.一审判赔数额过高。

即使被诉行为构成侵权，亦应根据相关行政处罚决定书载明内容计算的龙达公司的侵权获利确定赔偿数额，且龙达公司无侵权主观故意。

亚湾公司辩称：涉案“游戏大富翁”并非商品通用名称，龙达公司主张的在先使用抗辩不能成立，一审判赔数额并不高。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，龙达公司的上诉请求应予驳回。

亚湾公司向一审法院起诉，请求判令龙达公司：1.停止侵犯其第19076838号“游戏大富翁”注册商标专用权的行为，即停止生产、销售商品包装上带有“游戏大富翁”文字标识的涉案商品；

2.在《法制日报》刊登声明，消除影响；

3.支付其侵权赔偿金39万元及为制止侵权行为所支出的合理开支（含差旅费、律师代理费）11万元，合计50万元；

4.承担诉讼费用。

一审法院认定事实：亚湾公司于2016年2月3日向原国家工商行政管理总局商标局提出“游戏大富翁”的商标注册申请，后于2017年3月14日获得该局核准，注册取得第19076838号“游戏大富翁”注册商标，核定使用商品为第28类:玩具、棋盘游戏器具、棋、锻炼身体器械、靶、口哨、竞技手套、轮滑鞋、圣诞树用装饰品(照明用物品和糖果除外),注册有效期限自2017年3月14日至2027年3月13日止。

2017年12月至2018年4月期间，亚湾公司分别向湖南省长沙市麓山公证处、福建省福州市公证处、浙江省义乌市公证处、山东省临沂市兰山公证处提出申请，对亚湾公司的委托代理人在湖南省长沙市、福建省福州市、浙江省义乌市、山东省临沂市××购买带有“游戏大富翁”标识产品的过程进行证据保全公证，上述公证处分别就保全过程出具了（2018）湘长麓证民字第751、752、753、754、755号公证书，（2017）榕公证内民字第38576号公证书，（2018）浙义证民内字第809号公证书，（2018）鲁临沂兰山证民字第1225、1226号公证书。

后亚湾公司分别以上述产品的销售者为被告向湖南省长沙市中级人民法院、福建省福州市中级人民法院、浙江省义乌市人民法院、山东省临沂市中级人民法院提起诉讼。

除湖南省长沙市中级人民法院分别判决被诉方立即停止销售侵害亚湾公司第19076838号注册商标专用权的商品并赔偿亚湾公司经济损失以外，其余案件经法院分别组织调解，被诉方与亚湾公司达成调解协议，被诉方立即停止销售包装上带有“游戏大富翁”标识的游戏棋产品并赔偿亚湾公司亚湾公司经济损失等。

2018年4月9日，浙江省开化县市场监督管理局对龙达公司位于浙江省开化县华埠镇华埠路1号的经营场所进行检查，在其生产车间内现场发现并查封了“大龙家族”牌印章系列游戏大富翁玩具棋640盒、“大龙家族”牌超卡通版游戏大富翁玩具棋11200盒、“大龙家族”牌Q版游戏大富翁玩具棋4800盒及印有“大龙家族”牌游戏大富翁的外包装纸板9800张。

经该局查明：龙达公司于2015年10月4日以0.20元/张的成本印制了29250张游戏大富翁玩具棋的外包装纸板。

上述外包装纸板共有三种规格，版面正面右上角分别印制有印章系列、超卡通版、Q版。

龙达公司自2017年6月开始将上述外包装纸用于生产游戏大富翁玩具棋，共生产了印章系列玩具棋800盒、超卡通版玩具棋11760盒、Q版玩具棋6080盒。

龙达公司于2017年下半年以5.50元/盒的价格销售印章系列游戏大富翁玩具棋2箱共160盒，以3元/盒的价格销售超卡通版游戏大富翁玩具棋7箱共560盒，以2.20元/盒的价格销售Q版游戏大富翁玩具棋16箱共1280盒。

上述玩具棋的外包装正面左上角印制有小字体的注册商标“大龙家族”，紧邻商标的中间上方印制有大字体的“游戏大富翁”，正面右上角为具体的款式字样，分别为印章系列、超卡通版和Q版。

2018年4月11日，龙达公司从市场上召回了“大龙家族”牌超卡通版游戏大富翁玩具棋5箱共400盒。

截至2018年4月9日，龙达公司违法经营额为55056元。

该局认为龙达公司生产销售的“大龙家族”牌游戏大富翁玩具棋与亚湾公司生产的在市场上具有一定知名度的“大富翁”牌游戏大富翁玩具棋的外包装具有近似的标识，易引人误认为是“大富翁”牌游戏大富翁玩具棋，上述行为违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，属于不正当竞争行为，于2018年5月18日作出处罚决定:一、没收龙达公司生产的游戏大富翁玩具棋17040盒，外包装纸板9800张，予以销毁；

二、处以违法经营额一倍的罚款55056元。

2019年11月25日，龙达公司以“游戏大富翁”是第28类玩具棋的通用名称且经其在先使用已具有一定影响力、涉案第19076838号“游戏大富翁”商标系亚湾公司抢注等为由，向国家知识产权局提出无效宣告申请。

国家知识产权局于2020年9月28日维持该商标。

另查明，龙达公司成立于2010年4月14日，注册资本为1000万元，经营范围为出版物、包装装潢、其他印刷品印刷。

亚湾公司为本案支付律师代理费6000元。

一审法院认为，亚湾公司系第19076838号“游戏大富翁”的注册商标专用权人，上述商标在有效期限内，其享有的注册商标专用权依法受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的……。

本案中，被诉侵权产品系游戏棋，与亚湾公司第19076838号“游戏大富翁”注册商标核定使用的“棋盘游戏器具”属于同一种商品。

被诉侵权产品外包装上使用的“游戏大富翁”标识与亚湾公司第19076838号“游戏大富翁”注册商标在读音、文字上完全相同，两者构成相同。

根据亚湾公司所举的行政处罚决定书及公证书等证据，可以认定龙达公司生产、销售了涉案带有“游戏大富翁”标识的被诉侵权产品，上述行为已侵害亚湾公司的注册商标专用权。

关于龙达公司抗辩认为“游戏大富翁”系一类模拟商业风险的智力游戏棋的通用名称，该院认为，其所举的证据尚不足以证明“游戏大富翁”属于第28类玩具棋等商品上的通用名称，对该抗辩理由不予采信。

关于龙达公司主张其在先使用涉案商标的抗辩理由，该院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标,但可以要求其附加适当区别标识。

依据该规定，本案中龙达公司主张在先使用抗辩,必须在涉案第19076838号“游戏大富翁”注册商标的注册申请日2016年2月3日之前即已使用涉案被诉标识且该标识已经具有一定的市场影响。

龙达公司向该院提交QQ空间图片、电子设计稿及证人证言等证据拟证明其于2014年4月即已开始使用涉案“游戏大富翁”标识，但上述证据与龙达公司厂长所作的涉案产品外包装盒于2015年10月开始生产、具体产品自2017年生产组装等陈述之间相互矛盾，且龙达公司也未提供证据证明经其使用的“游戏大富翁”标识已经具有一定的市场影响，故该抗辩理由不能成立，该院不予采信。

关于龙达公司称其系将“游戏大富翁”作为游戏名称介绍、属于正当使用的抗辩理由，该院认为，虽然被诉侵权产品左上角位置标注有“大龙家族”注册商标，但却故意缩小使用上述商标、以较大字体在显著位置突出“游戏大富翁”字样，该标识客观上起到了识别来源的作用，体现了龙达公司具有攀附亚湾公司注册商标的主观意图，对该抗辩理由亦不予采信。

龙达公司的行为已侵害亚湾公司的注册商标专用权，应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，鉴于亚湾公司未举证证明其因被侵权所遭受的损失或龙达公司因侵权所获得的利益，该院综合考虑以下因素，按照法定赔偿方式酌情确定赔偿数额：1.亚湾公司涉案商标的注册时间及知名度；

2.龙达公司的成立时间、经营规模、侵权行为的性质、主观过错程度；

3.涉及本案侵权标识的产品数量、价格，亚湾公司另案维权的情况及开化县市场监督管理局对龙达公司的查处情况等。

关于亚湾公司主张的其为制止侵权支出的合理费用，该院根据本案的疑难复杂程度、亚湾公司代理律师为本案投入的工作量及维权取证必要性等因素酌情确定，对合理的维权费用予以支持。

因亚湾公司未能举证证明龙达公司的侵权行为已对其商誉造成实际损害，对其要求龙达公司刊登声明、消除影响的诉讼请求，该院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十六条第一款、第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2020年11月6日判决：一、龙达公司立即停止侵害亚湾公司第19076838号“游戏大富翁”注册商标专用权的行为，即立即停止生产、销售包装上带有“游戏大富翁”标识的涉案商品；

二、龙达公司于判决生效之日起十日内赔偿亚湾公司经济损失15万元及为制止侵权所支出的合理费用1万元，合计16万元；

三、驳回亚湾公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8800元，由亚湾公司负担2992元，龙达公司负担5808元。

二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。

经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。

根据龙达公司的上诉请求和理由，以及亚湾公司的答辩意见，本案二审争议焦点为：一、龙达公司在涉案商品上使用“游戏大富翁”字样是否属于正当使用；

二、龙达公司主张的在先使用抗辩能否成立；

三、如被诉行为构成侵权，一审判赔数额是否合理。

关于争议焦点一。

涉案“游戏大富翁”商标目前处于有效状态，龙达公司曾以该商标属于商品通用名称等为由提起无效宣告申请，但未获支持。

亚湾公司使用涉案商标经营此游戏类产品时间较长，经营规模较大，涉案商标也具有一定影响。

龙达公司在涉案商品上使用“游戏大富翁”字样是否属于正当使用，应结合其使用方式、意图以及可能造成的后果等方面进行综合判断。

虽然“大富翁”三字在某些情形下确实代表了一种掷骰点数走棋的模拟现实经商之道的游戏名称，但在本案中龙达公司在与亚湾公司相同的游戏类产品的醒目位置突出使用相同的“游戏大富翁”字样，与涉案商标的字体亦完全一致，其自有商标则仅以极小字体在左上角位置予以标注，这种使用已超出合理必要的限度。

龙达公司完全可以通过缩小字体，本着以描述游戏名称为限进行标注，而不应在产品醒目位置标注被诉侵权标识。

结合龙达公司在涉案产品包装装潢上使用与亚湾公司类似的图案和文字装潢元素，进一步印证了龙达公司具有攀附亚湾公司商标商誉的主观意图，涉案被诉行为系“搭便车、傍名牌”行为。

相关公众在看到被诉侵权产品上的“游戏大富翁”字样后，容易对商品的来源产生误认，或者认为其来源与亚湾公司具有特定联系。

故龙达公司在涉案商品上使用“游戏大富翁”字样，并不限于对游戏名称的描述，而已具有指示商品来源的作用。

被诉行为已然超出正当合理使用的范畴，一审判决认定构成商标侵权并无不当。

关于争议焦点二。

《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

”商标先用权抗辩成立要求使用人在注册商标申请日前先于注册人使用被诉标识，且该标识具有一定影响。

龙达公司提交的证据尚不足以证实其在权利商标申请日前先于注册人使用被诉标识，而其未提交任何证据证实其使用的被诉标识具有一定影响，故其在先使用抗辩亦不能成立。

关于争议焦点三。

龙达公司生产、销售涉案侵权产品，系源头侵权，且侵权产品销售范围广。

其使用的被诉标识与涉案商标完全相同，侵权主观恶意明显。

亚湾公司为制止侵权行为曾赴多个省份进行公证取证，并提起多个诉讼，已支出数额较大的维权费用。

涉案行政处罚仅系对当时查处的龙达公司的侵权事实的处理，并未涵盖本案全部侵权事实。

在亚湾公司未举证证明其因被侵权所遭受的损失或龙达公司因侵权所获得的利益，且无相应合理许可使用费可供参照的情况下，一审法院综合考虑涉案商标的注册时间和知名度，龙达公司的成立时间、经营规模、侵权行为的性质和主观过错程度，被诉侵权产品数量、价格，亚湾公司另案维权的情况，以及亚湾公司为制止侵权所支付的维权合理开支等因素，按照法定赔偿方式酌情确定赔偿数额为16万元，在合理裁量范围内，并无明显不当。

综上，龙达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3500元，由开化龙达印刷包装有限公司负担。

本判决为终审判决。