{C} 福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽民终1716号 上诉人（原审被告）：厦门红派纯歌娱乐有限公司，住所地福建省厦门市翔安区新店镇祥吴宋坂里258号。

法定代表人：陈玲玲，总经理。

委托诉讼代理人：朱丽敏,福建宏沃律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈奕楠,福建宏沃律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：珠海横琴好唱文化投资管理有限公司，住所地广东省珠海市横琴新区横琴镇彩虹路2号9栋1106房。

法定代表人：陈旭，董事长。

委托诉讼代理人：夏劲松，福建厦宇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄明美，福建厦宇律师事务所律师。

上诉人厦门红派纯歌娱乐有限公司（以下简称红派公司）因与被上诉人珠海横琴好唱文化投资管理有限公司（以下简称好唱公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服福建省厦门市中级人民法院(2018)闽02民初575号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

红派公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。

事实与理由：一、原审法院割裂商标近似认定时对于请求保护商标知名度、显著性的法定要求，摒弃纯K已经成为通用名称、party本身即为通用英文单词欠缺显著识别力的事实，机械认定红派公司使用的所有标识均会造成相关公众混淆或误认构成侵权，系认定事实和适用法律错误。

1.好唱公司持有的“纯K”商标是纯自助式KTV的通用名称。

通过高德地图、百度地图、腾讯地图、美团网、大众点评网、微信搜索等网站输入“纯K”，显示全国带有“纯K”的KTV场所数量庞大，难以统计，足以认定“纯K”成为通用名称是不争的事实，消费者不会也无法以此来区别服务来源，好唱公司无权禁止他人正当使用。

2.好唱公司所持有的“纯KPARTY”商标和红派公司所使用的标识“红派纯KPARTY”存在明显区别，其中“纯K”为行业通用名称，而“PARTY”是“聚会”的英文单词，“纯KPARTY”更多的是纯自助式KTV聚会场所的表达，不具有显著识别力，同时，二者招牌中的“PARTY”的字体和书写方式均不相同，且是结合字号“红派”使用，不会造成消费者混淆和误认。

3.“K”为英文字母和汉字拼音，更多呈现的是语言表达的功能，是KTV行业通用表达语的组成部分，常见如“唱K”、“K歌”等，即便商标“K”字体经过艺术化，消费者仍只会将其与KTV形成联系，在特定的KTV行业“K”字商标显然无法与好唱公司的服务形成唯一对应关系。

4.好唱公司主张其拥有众多授权门店且有进行网络宣传，但是网络宣传并非主流的宣传方式，广告效应低，且根据好唱公司的举证其并未在福建省开设授权门店也未进行任何形式的商业宣传，在福建省内并未形成区别于其他KTV场所的良好商誉，上诉人的使用行为不会造成相关公众混淆。

5.相关公众或普通消费者对品牌的认知最直观的来源即是门店的招牌，通过上述官网宣传资料可知，所有店面主入口均是以“纯KTAIPEI”、“台北纯K”作为标识，且都是使用“台北纯K”字眼进行广告宣传，对于上述官网所介绍的门店，消费者有明确的指向为“台北纯K”，即在消费者看来，台北纯K与其他的纯自助式KTV有着明显区别。

上诉人使用的“红派纯K”标识，是对公司企业名称的使用，非商标性使用，所使用的标识均与企业字号“红派”整体使用，明显区别于被上诉人商标性使用的整体标识“纯KTAIPEI”、“台北纯K”及其他标识，不会造成消费者混淆和误认。

二、即使构成商标侵权，原审法院酌定的10万元赔偿金额明显过高，缺乏事实依据，应予调整。

1.上诉人的经营场所地处翔安区新店镇，行政区域面积较大，人口密度小，经济欠发达，人均消费水平不高，近年来KTV娱乐行业不景气，上诉人的团购定价仅为19.9元，根本无法获利，且消费者在选择KTV场所时所考虑更多的是场所本身的地点、装修、音像效果及服务，并无明显的品牌偏好，商标使用对盈利的贡献极小。

2.上诉人没有侵权的主观故意。

所有的店面广告、招牌等均是委托广告公司设计、制作，上诉人并不了解相关招牌的商标权属情况，接到起诉材料后发现可能存在争议，上诉人已将有争议标识主动撤除。

3.被控侵权标识使用时间短，上诉人的场所受让自厦门夜苹果娱乐有限公司，重新装修后于2017年12月11日才开张，距被上诉人现场取证仅半年，且因资金原因直到2018年7月25日包厢仍未全部重新装修完毕，上诉人并未因侵权行为获利。

综上，上诉人在经营过程中正当使用企业名“红派纯K”，未单独突出使用“纯K”、“K”、“纯KPARTY”等商标，因此，不会造成相关公众混淆误认，不构成商标侵权。

好唱公司没有提交答辩意见。

好唱公司向一审法院起诉请求：1.请求判令红派公司立即停止侵犯好唱公司享有的第8299448号“ ”、第11727503号“ ”、第11727497号“ ”、第11727494号“ ”商标专用权及不正当竞争的行为，即销毁或清除相关侵权标识及装潢，删除相关网站及微信公众号中侵权文字、图片；

2.请求判令红派公司赔偿好唱公司经济损失100万元（包括好唱公司为制止红派公司侵权行为所支出的合理费用）；

3.本案的诉讼费用由红派公司承担。

庭审后，好唱公司确认红派公司已停止侵权行为，故撤销第1项诉讼请求。

一审法院认定事实：2011年12月21日，广州市苏荷投资管理有限公司（以下简称苏荷公司）经国家工商行政管理总局商标局核准,注册了第8299448号“ ”商标，核定服务项目（第41类）包括：文娱活动；

俱乐部服务（娱乐或教育）；

提供卡拉OK服务；

教育；

安排和组织音乐会（截止）。

注册有效期自2011年12月21日至2021年12月20日止。

2014年4月14日，苏荷公司经国家工商行政管理总局商标局核准，注册了第11727503号“ ”商标，核定服务项目（第41类）包括：教育；

安排和组织音乐会；

电影制作；

电视文娱节目；

作曲；

文娱活动；

俱乐部服务（娱乐或教育）；

电影剧本编写；

提供卡拉OK服务；

节目制作（截止）。

注册有效期自2014年4月14日至2024年4月13日止。

2014年4月14日，苏荷公司经国家工商行政管理总局商标局核准，注册了第11727497号“ ”商标，核定服务项目(第41类)包括：教育；

安排和组织音乐会；

电影制作；

电视文娱节目；

作曲；

文娱活动；

俱乐部服务（娱乐或教育）；

电影剧本编写；

提供卡拉OK服务；

节目制作（截止）。

注册有效期自2014年4月14日至2024年4月13日止。

2015年7月21日，苏荷公司经国家工商行政管理总局商标局核准，注册了第11727494号“ ”商标，核定使用服务项目(第41类)包括：教育；

安排和组织音乐会；

电影制作；

电视文娱节目；

作曲；

文娱活动；

俱乐部服务（娱乐或教育）；

电影剧本编写；

提供卡拉OK服务；

节目制作（截止）。

注册有效期自2015年7月21日至2025年7月20日止。

2015年12月13日，经国家工商行政管理总局商标局核准，上述四个注册商标转让给珠海横琴新区合众联盟投资管理有限公司。

2017年5月10日，经国家工商行政管理总局商标局核准，上述四个注册商标注册人名义变更为好唱公司。

好唱公司北京店、成都店、哈尔滨店、沈阳店、深圳店的店面招牌使用“纯KTAIPEI”标识，台州店、杭州店的店面招牌使用“台北纯K”标识。

2018年6月20日，福建省厦门市开元公证处出具（2018）闽厦开证内字第1286号公证书，证实2018年6月7日公证员及公证人员与好唱公司委托代理人以普通消费者的身份在厦门市翔安区新店镇祥吴宋坂里258号标有“红派纯KPARTY”的场所消费，取得“红派纯K消费账单”一张，并使用手机支付27元购买了相关商品，对微信支付页面进行屏幕截图，取得截屏图片一张。

公证员对上述场所的外观标识、内部装潢、宣传物料、门牌编号、消费账单等进行拍照。

照片显示，该场所内部墙壁、栏杆多处使用醒目的“红派纯K”标识，门头招牌、多处广告牌、色盅、纸巾盒、湿纸巾外包装上使用醒目的“红派纯KPARTY”标识。

经庭审比对，“红派纯K”标识中的“纯K”与涉案商标高度近似，“红派纯KPARTY”标识中的“纯KPARTY”与涉案商标高度近似。

2018年6月21日，福建省厦门市开元公证处出具（2018）闽厦开证内字第1287号公证书，证实2018年6月12日公证员及公证人员与好唱公司委托代理人在福建省厦门市开元公证处打开该处电脑，清空浏览器记录，就红派公司在美团、大众点评网上使用“红派纯KPARTY”的情况进行截图打印。

经庭审比对，“红派纯KPARTY”标识中的“纯KPARTY”与涉案商标高度近似。

好唱公司共支出公证费2700元。

在红派公司微信公众号“红派纯K”上可以看到其在经营场所内部墙壁上多处使用了“红派纯KPARTY”。

经庭审比对，“红派纯KPARTY”标识中的“纯KPARTY”与涉案商标高度近似。

红派公司已将经营场所争议标识拆除。

本案争议的焦点为：一、红派公司是否侵犯好唱公司的注册商标专用权；

二、红派公司的行为是否构成不正当竞争；

三、如构成侵权，应如何承担民事赔偿责任。

关于争议焦点一，红派公司是否侵犯好唱公司的注册商标专用权。

一审法院认为，苏荷公司是第8299448号“ ”、第11727503号“ ”、第11727497号“ ”、第11727494号“ ”注册商标的商标权人，上述商标经国家工商行政管理总局商标局核准注册，目前仍处有效期限内。

经国家工商行政管理总局商标局核准，上述商标转让给珠海横琴新区合众联盟投资管理有限公司。

后上述商标注册人名义变更为好唱公司。

故好唱公司对涉案商标享有的注册商标专用权应受法律保护。

本案，未经好唱公司许可，红派公司在经营场所使用的“红派纯K”、“红派纯KPARTY”标识中的“纯K”、“纯KPARTY”与好唱公司涉案商标高度近似，在美团、大众点评网、微信公众号上使用的“红派纯KPARTY”与涉案商标高度近似，容易使相关公众对红派公司的服务来源产生误认，红派公司的上述行为构成对好唱公司第8299448号“ ”、第11727503号“ ”、第11727497号“ ”和第11727494号“ ”注册商标专用权的侵害，应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。

鉴于红派公司已拆除经营场所的争议标识，且好唱公司已撤回停止侵权的诉讼请求，故红派公司仅需承担赔偿损失的商标侵权民事责任。

红派公司辩称涉案商标系通用名称。

一审法院认为，“纯K”和“纯KPARTY”并非规范的服务名称，也非约定俗成的服务名称，红派公司的抗辩缺乏事实和法律依据，不予支持。

红派公司还辩称“红派纯K”系对其企业名称的使用。

一审法院认为，红派公司的企业名称为厦门红派纯歌娱乐有限公司，其中商号为“红派纯歌”，红派公司对其企业名称简称的使用应为“红派纯歌”，而非“红派纯K”。

故红派公司的该项抗辩缺乏事实依据，亦不予支持。

关于争议焦点二，红派公司的行为是否构成不正当竞争。

好唱公司主张红派公司使用的“纯K”、“纯KPARTY”侵害了好唱公司行业内知名服务的特有名称，构成不正当竞争。

本案，“纯K”、“纯KPARTY”已被好唱公司注册为商标，已认定红派公司的上述行为构成对好唱公司涉案注册商标专用权的侵害，故不应再适用反不正当竞争法进行调整。

好唱公司另行主张构成不正当竞争行为的诉讼请求，一审法院不予支持。

关于争议焦点三，如构成侵权，应如何承担民事赔偿责任。

鉴于好唱公司未能就红派公司因侵权所获得的利益或好唱公司因红派公司侵权所遭受的损失进行举证，一审法院综合考虑侵权行为的性质、情节、被诉侵权企业的经营情况等因素，酌情确定赔偿数额。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审判决：一、厦门红派纯歌娱乐有限公司自判决生效之日起十日内赔偿珠海横琴好唱文化投资管理有限公司经济损失（含合理费用）100000元；

二、驳回珠海横琴好唱文化投资管理有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费13800元，由珠海横琴好唱文化投资管理有限公司负担3800元，厦门红派纯歌娱乐有限公司负担10000元。

本院经审理查明，原审认定事实基本属实，本院予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点是：一、上诉人的行为是否侵害了被上诉人的涉案商标权；

二、原审判决上诉人赔偿被上诉人经济损失10万元是否适当。

关于上诉人的行为是否侵害了被上诉人的涉案商标权。

针对被上诉人所持有的涉案注册商标，上诉人主张“纯K”已经成为KTV行业的通用名称，故被上诉人无权禁止他人使用“纯K”；

字母“K”是KTV行业通用表达语的组成部分，常见如“唱K”、“K歌”、“卡拉OK”等，即便商标“K”字体经过艺术化，消费者仍只会将其与KTV形成联系，在特定的KTV行业“K”字商标显然无法与好唱公司的服务形成唯一对应关系；

“纯KPARTY”更多的是纯自助式KTV聚会场所的表达，不具有显著识别力。

基于此，上诉人认为其将自身企业字号“红派”与“纯K”、“纯KPARTY”组合使用作为标识，不会造成混淆误认，并不侵害被上诉人的商标权。

本院认为，被上诉人所持有的涉案商标经核准注册，稳定有效，其注册商标专用权应予保护。

经审理查明，红派公司在其经营场所内部墙壁显著位置以及美团、大众点评网宣传图片上使用“红派纯K”、“红派纯KPARTY”标识，起到区别服务来源作用，属于商标性使用。

现有证据无法证明“纯K”、“K”、“纯KPARTY”是规范的服务名称或约定俗成的服务名称。

因此，原审法院认定红派公司使用的标识与好唱公司第8299448号“ ”、第11727503号“ ”、第11727497号“ ”和第11727494号“ ”注册商标构成近似商标，侵害了被上诉人的商标权，并无不当。

鉴于红派公司的商号为“红派纯歌”，其企业名称简称应是“红派纯歌”，而非“红派纯K”。

因此，红派公司关于“红派纯K”、“红派纯KPARTY”系对其企业名称的使用，并非商标性使用的上诉主张，依据不足，不能成立。

关于原审判决上诉人赔偿被上诉人经济损失10万元是否适当。

本案中，被上诉人因侵权所遭受的损失数额及上诉人因侵权所得获利情况均无法查明，也没有查实的商标许可费可参照，因此，应适用法定赔偿方式。

原审综合考虑涉案权利商标的知名度、侵权行为的性质、侵害注册商标的数量、被诉侵权企业的经营情况以及维权成本等因素，原审酌情确定赔偿数额10万元，并无不妥。

上诉人辩称其没有侵权主观故意、营业时间很短、没有盈利，原审判令赔偿的金额过高，但未能提供充分证据加以证明，对其该项上诉意见，本院亦不予支持。

综上，红派公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由厦门红派纯歌娱乐有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　杨　扬 审　判　员　　林培阳 代理审判员　　孙　艳 二〇二〇年四月十四日 书　记　员　　江　菲 附：本案适用的法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。