陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 (2020)陕民终160号 上诉人（原审被告）：咸阳市渭城区XX店壹点烟酒商店，实际经营地址：陕西省咸阳市渭城区XX路XX号新兴路155号旁。

经营者：杜小红。

被上诉人（原审原告）：安徽省富光实业股份有限公司，住所地：安徽省合肥市肥西县住所地：安徽省合肥市肥西县三河镇北街169号。

法定代表人：吴秀杰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张大伟，江苏维世德律师事务所律师。

关于上诉人咸阳市渭城区XX店壹点烟酒商店（以下简称：壹点商店）因与被上诉人安徽省富光实业股份有限公司（以下简称：富光公司）侵犯注册商标专用权纠纷一案,不服咸阳市中级人民法院（2019）陕04民初169号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

一审宣判后，壹点商店不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，一、二审诉讼费由富光公司承担。

事实与理由：富光公司商标中的迎客松是笔直的，而被控侵权商标中的松树是弯曲的，树叶排列也不相同，高矮也不相同；

富光公司商标是图形和英文字母组合，被控侵权商标是图形和字母大写，还有中文的组合；

壹点商店所出售商品外包装明确标明富虹商标，不会造成与富光公司商标的混淆。

富光公司未提供其连续三年使用该商标的证据。

壹点商店并没有批发销售涉案侵权产品，只是零售。

富光公司未提交答辩意见。

富光公司向一审法院起诉请求：1、判令壹点商店立即停止侵犯第3766483号“”商标的行为；

2、判令壹点商店赔偿富光公司经济损失及合理费用20000元；

3、判令壹点商店承担本案的诉讼费用。

2005年12月7日，经国家工商行政管理总局商标局核准，安徽省富光塑胶有限公司注册第3766483号 “”商标的商标专用权，有效期从2005年12月7日至 2015年12月6日，核定使用商品为第21类，即日用搪瓷塑料器皿、磁疗杯、饮水玻璃杯、旅行饮水瓶、食物保温容器、隔热瓶、保温瓶、暖水瓶壳、日用瓷器、日用陶器（截止），2008年8月5日，经国家工商行政管理总局商标局核准，上述商标注册人变更为原告安徽省富光实业股份有限公司。

上述注册有效期限经续展至2025年12月6日。

2019年4月13日，江苏省南京市XX城石城公证处出具（2019）宁石证经内字第3441号公证书。

该公证书载明：2019年4月13日，申请人南京维邦知识产权有限公司委托代理人史卫康与公证员来到位于咸阳市渭城区XX路新兴路，门头名称为“壹点便利”的店铺，史卫康以普通消费者的身份通过手机微信软件转账支付14.5元购买了一只标有“富虹”字样的杯子，并截图保存该支付记录。

购买过程中公证员见该店铺内悬挂营业执照（名称：咸阳市渭城区XX店壹点烟酒商店；

经营者：杜小红）。

离开该店后，史卫康使用公证处提供的手机对店铺外观进行拍照。

公证员和公证员助理琚晓奇现场监督了上述购物、拍照的全过程。

在公证员和公证员助理琚晓奇面前，史卫康使用公证处提供的手机对购买物品拍照，公证员对上述物品进行了封存，公证员将店铺外观照片、所购物品照片、货物支付截图及物品封存后的照片进行了打印，封存的物品交南京维邦知识产权有限公司保管。

庭审中，经该院当庭拆封，上述公证书封存实物为透明口杯一个，口杯杯身印有被诉侵权标识，外包装载明富虹口杯。

安徽省富光实业股份有限公司为制止本案侵权行为支付公证费1000元。

一审法院经审理认为，该案争议的焦点：1、被诉侵权行为是否侵害了涉案商标专用权；

2、如果构成侵权，应如何承担侵权责任。

关于第一个争议焦点，首先，从商标构成要素的比对情况来看，被诉侵权标识与涉案商标构成近似。

商标发挥区分来源的作用是基于相关公众对该商标的整体视觉，而非商标的个别构成要素，被诉侵权标识与涉案商标均为上图下文的组合标识，其中主要部分为上部图案，约占总体的四分之三，均为类似“迎客松”的图案，下部为拼音加文字的组合，而以相关公众的一般注意力为标准，拼音字母的辨识度较低，被诉侵权标识与涉案商标各要素组合后整体结构构成相似；

被诉侵权标识及涉案商标的主要识别部分均为类似“迎客松”图案，且构图、轮廓完全一致，仅线条的锐化程度有所不同，故二者主要部分的比对亦构成近似。

其次，认定是否会导致市场混淆的后果不能脱离对涉案商标及被诉侵权标识实际使用方式的考察。

涉案商标的主要识别部分即类似“迎客松”图案经富光公司的使用，已经具备了区分商品来源的功能。

被诉侵权标识的图案部分与涉案商标中类似“迎客松”图案极为相似，对于一般消费者而言，容易将两者联系起来，对商品的来源产生误认或者认为两者之间存在特定的联系，因此，壹点商店关于不可能造成商品混淆的抗辩，该院不予采纳。

综上，富光公司作为第3766483号“”商标的商标权人，在商标有效期内，其注册商标专用权应受法律保护。

    关于第二个争议焦点，壹点商店未经许可，销售与涉案商标相近似的标识的商品，容易导致混淆，已构成商标侵权，应当依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于本案的赔偿数额，由于富光公司未能提供其因侵权行为所受到的具体损失，亦未能提供侵权人的侵权获利的证据，综合考虑涉案商标及其产品的知名度、涉案商标的实际使用情况、侵权主观过错、被诉侵权行为情节、行业正常市场利润等因素确定赔偿额。

富光公司为制止侵权行为所实际发生的公证费，符合法律规定，该院予以支持。

据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第二项、第三项，第六十三条第三款，第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款的规定，判决如下：一、咸阳市渭城区XX店壹点烟酒商店立即停止销售侵害安徽省富光实业股份有限公司第3766483号“”注册商标专用权的商品；

二、咸阳市渭城区XX店壹点烟酒商店于本判决生效之日起十日内赔偿安徽省富光实业股份有限公司经济损失及合理开支7000元；

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费300元，由安徽省富光实业股份有限公司负担100元，咸阳市渭城区XX店壹点烟酒商店负担200元。

本案二审中，双方没有提交新的证据。

经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条之规定，认定被控侵权商标与主张权利的注册商标是否近似，应当视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比图形的构图和颜色，文字的字形、读音和含义，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。

本案中，首先整体比对被控侵权商标与第3766483号注册商标，二者均系由图形和文字要素构成的组合商标，构图为上图下文，整体外观具有相似性。

其次，作为商标主要识别部分的图形，二者均为松树、山石的造型图案，仅在松树的弯曲程度，山石的大小等处略有不同，主要部分已构成近似。

虽然被控侵权商标在其文字部分另注有“富虹”二字，但以富光公司对第3766483号注册商标的长期使用，及其所积累的良好市场声誉和市场知名度，足以使相关公众将使用被控侵权商标的产品与富光公司含有第3766483号注册商标的产品相混淆，至少容易认为二者在来源上具有特定的联系。

故本案被控侵权产品属于侵犯富光公司第3766483号注册商标专用权的产品。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

” 壹点商店销售侵犯富光公司注册商标专用权的被控侵权产品，其行为构成侵权，一审法院认定准确。

综上所述，咸阳市渭城区XX店壹点烟酒商店的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由咸阳市渭城区XX店壹点烟酒商店承担。

本判决为终审判决。