中华人民共和国最高人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）最高法行申1391号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：丹东康齿灵牙膏有限公司。

住所地：辽宁省丹东市振兴区中和路148号。

法定代表人：巩超，该公司董事长。

委托诉讼代理人：庞正忠，北京金诚同达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张颖，北京金诚同达律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：任航，该局审查员。

一审第三人：丹东康宁药业有限公司。

住所地：辽宁省丹东市元宝区仁忠后路170号。

法定代表人：王丽雅，该公司总经理。

委托诉讼代理人：武海燕，北京市品源律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘亚丹，北京市品源律师事务所律师。

再审申请人丹东康齿灵牙膏有限公司（以下简称康齿灵牙膏公司）因与被申请人国家知识产权局、一审第三人丹东康宁药业有限公司（以下简称康宁药业公司）商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2019）京行终1825号行政判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

康齿灵牙膏公司申请再审称，（一）原审法院判断诉争商标与引证商标共存是否容易导致混淆时，未查证引证商标的实际使用情况。

事实上，康宁药业公司在本案诉争商标申请日之前没有对引证商标“康此宁”进行过商业使用，引证商标未实际投入市场。

（二）原审法院错误认定使用“康齿宁”商标的“丁硼乳膏”商品与诉争商标核定使用的“牙膏、非医用漱口剂、假牙清洁剂”商品关联性较强。

即便法院认定“丁硼乳膏”和“牙膏、非医用漱口剂、假牙清洁剂”具有关联性没有错误，“康齿宁”商标的知名度也应止步于第5类的“丁硼乳膏”商品，而不能延伸至第3类的“牙膏、非医用漱口剂、假牙清洁剂”商品。

康宁药业公司生产第3类0307群组的“牙膏、非医用漱口剂、假牙清洁剂”商品的行为不仅违反与康齿灵牙膏公司的协议约定，构成违约行为；

同时康宁药业公司在“牙膏、非医用漱口剂、假牙清洁剂”等商品上使用“康齿宁”商标涉嫌构成商标侵权行为，该等行为不应予以保护。

因此，原审法院适用《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第三十二条后半段，属于适用法律错误。

综上，请求撤销一、二审判决及原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2018]第14246号《关于第16434956号“康齿宁”商标无效宣告请求裁定书》（以下简称被诉裁定），判令国家知识产权局重新作出裁定。

国家知识产权局、康宁药业公司提交意见称，同意二审判决。

本院认为，本案有以下争议焦点： （一）在判断商标近似时是否需要考虑引证商标的使用情况 商标法第三十条规定：“申请注册的商标,凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的,由商标局驳回申请,不予公告。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十二条规定：“当事人依据商标法第十三条第二款主张诉争商标构成对其未注册的驰名商标的复制、摹仿或者翻译而不应予以注册或者应予无效的，人民法院应当综合考量如下因素以及因素之间的相互影响，认定是否容易导致混淆：（一）商标标志的近似程度；

（二）商品的类似程度；

（三）请求保护商标的显著性和知名程度；

（四）相关公众的注意程度；

（五）其他相关因素。

商标申请人的主观意图以及实际混淆的证据可以作为判断混淆可能性的参考因素。

”在商标授权确权行政案件中，判断争议商标与引证商标是否构成近似商标，是否容易造成相关公众混淆误认，应当根据或者参照上述规定。

其中，请求保护商标即引证商标的知名度是判断商标是否构成近似的因素之一。

引证商标的知名度一般通过其使用情况予以证明。

但是，根据上述规定并不能得出如下结论，即，引证商标没有使用，该引证商标与相比较的其他商标一律不构成近似商标。

本案诉争商标与引证商标属于近似商标，两者核定使用的商品属于相同或类似商品，已经表明诉争商标与引证商标若共存于相同或者类似商品上，容易造成相关公众混淆误认。

因此，康齿灵牙膏公司以康宁药业公司在诉争商标申请日之前没有对引证商标“康此宁”进行过商业使用为由申请再审，缺乏法律依据，本院不予支持。

（二）关于诉争商标申请注册是否符合商标法第三十二条后半段规定的问题 商标法第三十二条规定，“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

”原审法院查明，第968422号“康齿灵”商标由原丹东化学厂向原国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）申请注册，于1997年3月28日获准注册，核定使用在第3类的牙膏商品上。

该商标于1999年6月28日被核准转让给康齿灵牙膏公司，后因期满未续展而被注销。

康齿灵牙膏公司在受让取得第968422号“康齿灵”商标后陆续向商标局在第3类商品上申请注册了“康齿灵”商标。

康齿灵牙膏公司自1999年起与原丹东化学厂建立了租赁经营关系。

2001年，康齿灵牙膏公司又购买了原丹东化学厂的牙膏生产线的所有权。

2002年4月，原丹东化学厂与康齿灵牙膏公司签订《关于中止的协议》，约定原丹东化学厂不得生产牙膏产品。

2002年10月，原丹东化学厂制药分厂转制为康宁药业公司，后者承继了原丹东化学厂的“康齿宁丁硼乳膏”的品牌所有权和专利所有权。

从上述事实可以看出，康齿灵牙膏公司和康宁药业公司的设立、发展均与原丹东化学厂有关。

康齿灵牙膏公司承继的是原丹东化学厂的“康齿灵”商标，康宁药业公司承继的是原丹东化学厂的“康齿宁”商标。

康宁药业公司提交的相关荣誉证书、购销合同、发票等证据能够证明在诉争商标申请日前康宁药业公司使用“康齿宁”商标在“丁硼乳膏”等商品上具有一定影响力和知名度。

康齿灵牙膏公司与康宁药业公司同处一地，且历史渊源上具有密切联系，应明确知晓彼此公司及商标来源情况。

康齿灵牙膏公司在“非医用漱口剂、牙膏、假牙清洁剂”等商品上申请注册与康宁药业公司的“康齿宁”商标相同的诉争商标，上述商品属于关联性较强，因此构成商标法第三十二条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。

至于康宁药业公司生产漱口剂、牙齿保健膏等商品是否违反《关于中止的协议》的约定，以及使用“康齿宁”商标行为是否构成商标侵权，不是本案审理的范围；

且上述问题另案诉讼并不属于行政诉讼法规定的本案应当中止审理的法定理由。

综上，康齿灵牙膏公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。

依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下： 驳回丹东康齿灵牙膏有限公司的再审申请。