贵州省遵义市中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)黔03刑初74号公诉机关贵州省遵义市人民检察院。

被告人吴小利（曾用名吴镇），男，1988年8月4日出生，汉族，高中文化，无业，户籍所在地贵州省仁怀市，现住仁怀市，无犯罪前科。

因涉嫌假冒注册商标罪，于2019年12月5日被仁怀市公安局刑事拘留；

于2020年1月9日被仁怀市公安局取保候审；

于2020年7月3日被仁怀市人民检察院重新取保候审。

辩护人马昌琼，贵州降龙律师事务所律师。

被告人吴佳宾，男，1987年9月8日出生，汉族，专科文化，无业，户籍所在地贵州省仁怀市，现住仁怀市，无犯罪前科。

因涉嫌假冒注册商标罪，于2019年12月5日被仁怀市公安局刑事拘留；

于2020年1月9日被仁怀市公安局取保候审；

于2020年7月3日被仁怀市人民检察院重新取保候审。

辩护人周菁菁，贵州舸林律师事务所律师。

贵州省遵义市人民检察院以“遵检刑诉[2020]19号”《起诉书》指控被告人吴小利、吴佳宾犯假冒注册商标罪一案，于2020年8月3日向本院提起公诉。

本院依法组成合议庭，于2020年8月18日公开开庭对本案进行审理，贵州省遵义市人民检察院指派检察员王莉出庭支持公诉，被告人吴小利及其辩护人马昌琼，被告人吴佳宾及其辩护人周菁菁到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

公诉机关指控：2019年11月28日，被告人吴小利、吴佳宾在未经注册商所有权人许可的情况下，从仁怀市三号区买来“人民公社”酒类包装材料，在仁怀市汪某家中包装了“人民公社”商标的成品酒494件（每件6瓶），并通过淘宝等网店以每件108元的价格进行销售，案发前已实际销售203件。

2019年12月3日，二人将“人民公社酒”的单价调整为每件118元。

2019年12月4日吴佳宾驾驶贵Ｃ×××××面包车运送130件“人民公社”酒到鲁班水口物流园准备发货时被公安机关查获。

后仁怀市公安局民警在仁怀市汪某家中扣押了尚未销售的161件“人民公社”酒。

经贵州人民公社酒业有限公司认定，涉案“人民公社”酒不是其公司生产或委托生产。

涉案假酒非法经营数额共计人民币56262元。

公诉机关认为：被告人吴小利、吴佳宾为牟取非法利益，在未经商标注册人许可的情况下，生产并销售“人民公司”酒，非法经营数额共计人民币56262元，情急严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。

被告人吴小利、吴佳宾认罪认罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，可以从宽处理。

案发后，吴小利主动到公安机关投案并如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，是自首，可以从轻或者减轻处罚，吴小利已经退交全部赃款，可以酌情从轻处罚。

吴佳宾能够如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，是坦白，可以从轻处罚。

建议判处被告人吴小利有期徒刑六个月，并处罚金，可以适用缓刑；

判处被告人吴佳宾有期徒刑六个月，并处罚金，可以适用缓刑。

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提起公诉，请依法判处。

被告人吴小利、吴佳宾及其辩护人均对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议，表示自愿认罪，请求从轻处罚。

经审理查明，2019年12月4日，被告人吴佳宾驾驶贵Ｃ×××××面包车运送130件“人民公社”酒到仁怀市发货时被公安机关当场查获，后仁怀市公安局民警在仁怀市汪某家中查获扣押尚未销售的161件“人民公社”酒。

经贵州人民公社酒业有限公司认定，涉案“人民公社”酒不是其公司生产或委托生产。

本案中，“人民公社”酒已销售的203件以108元／件认定，总金额是21924元。

尚未销售的291件以118元／件认定，总金额34338元，被告人吴小利、吴佳宾的非法经营数额为56262元。

另查明：被告人吴小利、吴佳宾在审查起诉阶段签署《认罪认罚具结书》。

被告人吴小利于2020年7月16日向遵义市人民检察院退交赃款21924元。

上述事实，有公诉机关当庭出示的以下证据证明：一、物证。

扣押笔录、扣押决定书、扣押清单等。

证实：2019年12月4日，在见证人的见证下，侦查人员从吴佳宾驾驶的贵Ｃ×××××长安车内查获130件“人民公社”酒，从苍龙街道办事处苍头坝社区汪某家中查获161件“人民公社”酒，将上述车辆及假酒依法扣押。

二、书证。

1、受案登记表、立案决定书、拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、不批准逮捕决定书、取保候审文书、释放通知书、法定不批准出境人员备案通知书等。

证实：本案案件来源及对被告人釆取强制措施的情况。

2019年12月4日立案，2019年12月5日刑拘，2020年1月9日取保候审。

2、户籍证明、犯罪记录查询记录等。

证实：吴佳宾出生于1987年9月8日，吴小利出生于1988年8月4日，犯罪时已达刑事责任年龄，均无犯罪前科。

3、商标注册材料等。

证实：“人民公社”（注册号10844120)系依法注册的注册商标，其商标注册人为贵州人民公社酒业有限公司法定代表人赵海。

4、证明、真假产品对照图、产品价格表等。

证实：经贵州人民公社酒业有限公司认定，涉案“人民公社”酒不是其公司生产或委托生产。

5、拼多多网站图片。

证实：2020年1月2日，侦查人员对吴佳宾、吴小利在拼多多网站上售卖“人民公社”酒的店铺进行查看，显示其假酒的销售价格为118元/件。

6、吴小利提交的谅解书。

证实：2020年1月4日，贵州人民公社酒业有限公司出具谅解书，表示不再追究吴佳宾、吴小利的一切责任，希望给予其改过自新的机会。

7、吴小利提交的淘宝账户登录截屏、拼多多账户登录截屏等。

证实：吴佳宾、吴小利在淘宝及拼多多店铺销售假冒“人民公社”酒的交易记录。

8、情况说明。

证实：侦查机关对本案涉案金额认定的说明，已销售的203件按照108元/件进行认定，总金额21924元；

尚未销售的291件按照118元/件进行认定，总金额34338元。

合计涉案金额56262元。

9、到案经过。

证实：吴佳宾系2019年12月4日驾车到水口物流园发货时被当场抓获，吴小利系当日主动到公安机关承认该批货系自己的，并交代了自己的犯罪事实。

三、被告人的供述与辩解。

1、被告人吴小利的供述与辩解。

供称：我们公司先是从黔河酒业购买人民公社这款酒来卖，是按90元每件买进来的，我发现自己生产利润更高，我就和吴佳宾商量自己生产，于是我联系了中枢北门吴宇的房子做包装生产场地，吴佳宾联系包装材料，从2019年11月份，我们就开始自己生产包装“人民公社”酒，共生产了494件。

我注册了淘宝账户，户名：源曲酒业，客户自己在淘宝账户上下单，收到款后我就安排发货，发货人是我哥吴佳宾。

11月28日所生产的人民公社酒售价是108元一箱，直到12月3日调到118元一箱。

2、被告人吴佳宾的供述与辩解。

供称：2019年11月26日，吴小利打电话跟我说要生产“人民公社”这款酒，让我在仁怀三号区跟他买包装材料，并拿了一瓶样酒给我，我就在三号区“远洋春”包材店买了商标，在北门刘学刚那里买的酒瓶，在吴宇（汪某）家买的基酒，从2019年11月28日开始就在吴宇家进行生产包装人民公社酒，共包装生产了494件（6瓶装，500毫升每瓶），卖了200件,余下的294件被公安机关查获。

我就负责购买材料运到包装场地，等包装好以后清点数量，并运到物流公司。

包装酒是房东请的人。

四、证人证言。

1、赵海证言。

证实：系贵州人民公社酒业有限公司法定代表人，“人民公社”商标是其个人持有，未将该商标授权给吴佳宾、吴小利使用。

2、汪某证言。

证实：2019年11月20几号，吴佳宾借自己家的场地包装了三天酒，并让自己帮他们请了三个工人（张小叶、聂茂仙、吴旭莲）帮忙包酒，工人每包装一瓶酒挣0.8元，自己挣0.2元。

事后工人每人拿了490几的工资。

包装用的基酒是自己卖给吴佳宾和吴小利的，其中3元一斤的10桶（1000斤），15元一斤的3桶（342斤）。

自己是前几天公安机关带吴佳宾到自己家收酒的时候才知道包装的是人民公社酒。

3、焦刚证言。

证实：自己在吴小利管理的鲁班瑞福祥电子商务公司上班，主要是销售“吴老头”酒，听吴小利说过“人民公社”这个名字，但公司里没有放过这款酒，公司注册得有淘宝账户。

4、吴再琴证言。

证实：农历2019年冬月初几的时候，汪某喊自己去帮吴佳宾包装了三天酒，包装的是“人民公社”酒，一共包装了500件，参与包装的有张小燕、聂卯先，还有吴佳宾的女朋友。

包装完后吴佳宾向每人支付了490元。

5、聂选先证言。

证实：汪某叫自己去帮吴佳宾包装过“人民公社”酒，一起包酒的还有吴再琴、张小燕以及吴佳宾喊来的一个女的，时候每人拿了490元的工资，是按照500件来计算的。

6、李自容证言。

证实：自己小名叫李晓丽，是吴佳宾的女朋友，2019年11月底，在吴小利在仁怀北门租了个场地来包装酒，吴佳宾负责管理，一共包了三天，一起包酒的还有几个中年女子，数量大概有几百件。

五、现场勘验、检查、辨认笔录。

1、检查笔录。

证实：2019年12月4日，公安机关对吴佳宾所驾驶的贵Ｃ×××××长安车进行检查，查获130件“人民公社”酒，对汪某家进行检查，查获161件“人民公社”酒。

2、指认笔录。

证实：2020年1月3日，吴小利指认出拼多多网页上显示的“76年6瓶人民公社，标价为118元”的“人民公社”酒广告就是自己发布的。

3、辨认笔录及辨认照片8张。

证实：2020年1月，吴佳宾、吴小利辨认出仁怀市三号区一家名为“远洋春包装”的门店就是自己购买“人民公社”包装材料的地方；

仁怀市汪某家就是自己生产“人民公社”酒地点地方。

（附辨认假酒、购买材料地点、包装假酒地点、拉酒车辆的照片8张）六、传讯通知书、询问笔录、接受证据材料清单、网上购买转账凭证。

证实：被告人吴小利、吴佳宾在网上销售“人民公社”酒的具体数量。

被告人吴小利、吴佳宾及其辩护人均未向法庭提交证据。

经庭审举证、质证，被告人吴小利、吴佳宾及其辩护人对公诉机关出示的证据均无异议。

本院认为，以上证据系公安机关依法收集，经庭审举证质证，具有合法性、客观性、关联性，且能形成证据锁链，证明公诉机关指控事实成立，本院依法予以确认。

关于本案非法经营数额问题。

经查，公安机关现场查获假冒“人民公社”酒130件，在证人汪某家中查获假冒“人民公社”酒161件。

该事实有被告人吴小利、吴佳宾的供述、证人证言、现场勘验笔录、扣押物品清单等证据在案佐证。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款“本解释所称‘非法经营额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算”的规定，本案尚未销售的291件“人民公社”酒以118元／件进行认定，即金额34338元，已销售的203件“人民公社”酒以108元／件进行认定，即金额21924元，本案非法经营数额为56262元。

本院认为，被告人吴小利、吴佳宾未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标，非法经营数额达56262元，数额较大，情节严重，被告人吴小利、吴佳宾的行为已构成假冒注册商标罪。

公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。

根据《中华人民共和国刑法》第二百一十三条“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或拘投，并处或单处罚金；

”和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第(一)项“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定‘情节严重’，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；

”之规定，应当对被告人吴小利、吴佳宾在“三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”的量刑幅度内判处刑罚。

在共同犯罪中，被告人吴小利、吴佳宾相互分工合作，不宜区分主从。

案发后，被告人吴小利主动到公安机关接受调查，并如实供述，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

”、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条“根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。

”的规定，被告人吴小利成立自首，依法可以从轻或者减轻处罚。

根据其自首情节，本院决定对其从轻处罚。

被告人吴小利及其辩护人请求从轻处罚的辩解意见，本院予以采纳。

被告人吴佳宾归案后，如实供述本案的犯罪事实，认罪态度较好。

根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；

因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

”之规定，可以对被告人吴佳宾从轻处罚。

被告人吴佳宾及其辩护人请求从轻处罚的辩解意见，本院予以采纳。

被告人吴小利、吴佳宾自愿认罪认罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。

”的规定，可以从宽处理。

根据《中华人民共和国刑法》第七十二条“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

”之规定，综合被告人吴小利、吴佳宾的犯罪事实、情节、数额、社会危害程度及认罪态度等量刑因素，本院决定对二被告人适用缓刑。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第四十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第(一)项、第十二条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人吴小利犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币30000元。

(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

罚金限本判决生效后一个月内缴纳)二、被告人吴佳宾犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币30000元。

(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

罚金限本判决生效后一个月内缴纳)三、被告人吴小利已缴纳的赃款21924元予以没收，由扣押机关依法处理。

四、扣押在案的车辆贵Ｃ×××××号长安车予以没收，上缴国库。

五、扣押在案的“人民公社”酒（291件）予以没收，由扣押机关仁怀市公安局依法处理。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省高级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。