广州知识产权法院民 事 判 决 书（2019）粤73民终2639号上诉人（原审被告）：广州市番禺区***万佳汇百货店，住所地广东省广州市番禺区**************。

经营者：邹炽东，男，汉族，1983年8月18日出生，住广东省揭西县***************。

委托诉讼代理人：邹异学，男，汉族，1987年4月6日出生，住广西博白县************，系广州市番禺区***万佳汇百货店的员工。

被上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区********。

法定代表人：吕军，董事长。

委托诉讼代理人：吴山林，广东天穗律师事务所律师。

委托诉讼代理人：范阳林，广东创品律师事务所律师。

上诉人广州市番禺区***万佳汇百货店（以下简称万佳汇百货店）因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2018）粤0115民初5943号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

上诉人万佳汇百货店上诉请求：1.撤销（2018）粤0115民初5943号一审判决，改判驳回中粮公司一审全部诉讼请求。

2.一、二审的诉讼费用由中粮公司承担。

事实和理由：一、被诉商品有合法来源，不构成侵权。

销售被诉商品时，已按工商部门及食药监部门要求购销进货，索取商标证、在网上核对商标，保留相关厂家商事登记信息及产品资料。

（一）被诉商品包装上已标明生产企业等信息，使用生产厂家注册商标，符合正常流通商品的一般特征。

（二）被诉商品的进货价合理，不是以远低于一般市场价格从非正规渠道购进商品。

（三）涉案商铺并非专业经营酒类商品，是销售日用品及食品的小商场，难以区分商品是否侵权，对其尽合理注意义务的要求应与一般认知能力相当要求其知道并非显而易见的商标侵权，会赋予其过重的注意义务不利于商品的流通。

万佳汇百货店于一审诉讼中提交的证据，可证明属善意销售者，依据商标法规定，万佳汇百货店善意销售被诉商品，能证明商品合法取得并说明提供者，不承担赔偿民事责任，一审法院认定万佳汇百货店需承担赔偿责任不当。

二、关于酒类随附单，被诉商品购买于2017年5月24日，商务部已于2016年10月23日废除关于酒类随附单的规定，故本案无需提交酒类随附单。

万佳汇百货店已于一审诉讼中提交商品厂家的证照材料，一审判决对此未予认定不当。

三、一审判决认定赔偿18000元没有法律依据。

中粮公司怠于举证，应承担举证不能的法律后果。

中粮公司未出示其律师费的到帐凭证，仅出示律师费发票，但该发票上没有中粮公司名称、纳税人识别号、开户行帐号等资料，且未备注为本案所支出的律师费，万佳汇百货店对该发票不予认可。

被诉商品的销售价为29元，一审判决认定赔偿18000元过高。

五、中粮公司曾就被诉商品曾提起过多起案件的诉讼，商品的厂家相同，但中粮公司并未起诉生产厂家，属对司法资源浪费。

被上诉人中粮公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，请求法院依法维持原判，全部诉讼费用由万佳汇百货店承担。

中粮公司向一审法院起诉请求：1.判令万佳汇百货店立即停止销售侵害中粮公司第7***5、4****89、1***555、8***827、7***361、3***580、8***217、3***778、3***779、1***7356号注册商标专用权的商品金装华夏12年橡木桶赤霞珠干红葡萄酒、品丽珠高级干红葡萄酒、金装华夏1992高级干红葡萄酒、金色葡园特制干红葡萄酒98精选级的侵权行为；

2.判令万佳汇百货店赔偿中粮公司经济损失及为制止侵权行为所产生的合理费用共计人民币5万元；

3.判令万佳汇百货店承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：第7***5号“”商标的注册人是中国粮油食品进出口公司天津分公司，核定使用商品原为第36类，经核准续展注册在第33类商品，包括白酒、露酒、葡萄酒，有效期限自1974年7月20日开始，经多次续展至2023年2月28日。

2008年4月29日，经核准第7***5号商标变更注册人名义为中粮公司。

2004年11月12日，该注册商标被国家工商行政管理总局商标局认定为使用在第33类葡萄酒商品上的驰名商标。

第4***289号“”商标的注册人是中国粮油食品（集团）有限公司，核定使用商品类别为第33类，包括果酒（含酒精）、开胃酒、烧酒、鸡尾酒、酒（利口酒）等，有效期自2007年8月14日开始，经核准续展至2027年8月13日，2008年4月29日，经核准变更注册人名义为中粮公司。

第1***555号“”商标的注册人为中国粮油食品进出口（集团）有限公司，核定使用商品类别为第33类，包括葡萄酒、果酒（含酒精）、酒（饮料）等，并标注：“红”放弃专用权，有效期自2001年11月21日开始，经核准续展至2021年11月20日，2005年8月3日经核准变更注册人名义为中国粮油食品（集团）有限公司，2008年4月29日经核准变更注册人名义为中粮公司。

第8***827号“”商标的注册人为中粮公司，核定使用商品类别为第33类，包括鸡尾酒、葡萄酒、白兰地、酒精饮料（啤酒除外）等，有效期限为2011年3月28日至2021年3月27日。

第7***361号“”商标的注册人为中粮公司，核定使用商品类别为第33类，包括鸡尾酒、葡萄酒、白兰地、酒精饮料（啤酒除外），有效期限为2011年1月7日至2021年1月6日。

第8***217号“”商标的注册人是中粮公司，核定使用商品为第33类，包括鸡尾酒、葡萄酒、黄酒等，有效期限为2011年3月21日至2021年3月20日。

第3***778号“”商标和第3***779号“”商标的注册人均为中国粮油食品进出口（集团）有限公司，核定使用商品均为第33类，包括果酒（含酒精）、苹果酒、葡萄酒等，有效期限为2003年7月21日至2013年7月20日，后经续展至2023年7月20日。

2008年4月29日，经核准均变更注册人名义为中粮公司。

第1***7356号“”商标的注册人为中粮公司，核定使用商品为第33类，包括鸡尾酒、葡萄酒、黄酒等，有效期限自2014年8月7日至2024年8月6日。

2005年12月30日，“中粮”商标被国家工商行政管理总局商标局认定为使用在第35类进出口代理服务上的驰名商标。

广东省江门市江门公证处于2017年6月13日出具的（2017）粤江江门第13010号公证书载明，2017年5月24日，公证人员与广州三环专利代理有限公司江门分公司的委托代理人龚苏芳来到位于广东省广州市番禺区**********的一间商场，该商场门口标有“万佳汇购物广场”的招牌，龚苏芳在该商场选购了四瓶红葡萄酒，付款后取得“广东增值税专用发票发票联”一张、电脑小票一张、广东银联签购单持卡人存根一张；

龚苏芳带着上述单据及所购的红葡萄酒离开商场，并将这些物品交由公证人员保管，公证人员随即在红葡萄酒的瓶身贴上经公证人员签名的“江门公证处证据标签”易碎标签。

在上述购买过程中，公证人员观察到该商场有一张名称为广州市番禺区***万佳汇百货店的营业执照。

上述全部过程均在公证人员的监督下进行。

公证书所附单据显示，编号为№.3***8348的发票金额为163.6元，销售方为万佳汇百货店并盖有其发票专用章；

购物小票显示有四瓶红葡萄酒；

所附图片显示有购买的四瓶红葡萄酒正面及背面显示信息。

庭审中，万佳汇百货店确认公证取证店铺是其经营的，被控侵权葡萄酒是其销售的，发票和购票小票是其出具的，侵权产品是从供应商新蓉商行进货的。

经当庭查验并拆封公证封存实物，内有金装华夏赤霞珠干红葡萄酒12年橡木桶一瓶，瓶身正面标签左侧印有呈竖行排列的红底白字的“”标识，最上方有“GRAPEWELL”英文字母，中间配有长城图案“”，标签居中位置印有红色“HUAXIAWINE”英文字母及“赤霞珠干红葡萄酒”“CABERNETSAUVIGNON”“12年橡木桶”字样，其中“HUAXIAWINE”字体明显大于“赤霞珠干红葡萄酒”等字样，最下方显示有“烟台华夏长城葡萄酒有限公司”。

瓶身背面标签上方印有红色“”标识，下方印有“烟台华夏长城葡萄酒有限公司出品”“生产基地：烟台路易斯特葡萄酒有限公司，厂址：蓬莱市大辛店镇吴李”等字样。

庭审中，中粮公司指控正面标签使用的“”标识，与其第4***289、1***555、8***827号商标构成近似；

正面标签使用的“HUAXIAWINE”标识中的“HUAXIA”，与其第7***361号“”商标构成相同；

正面标签使用的长城图案“”，与其第8***217、3***778、3***779、1***7356号商标构成近似；

组合使用长城图案及“GRAPEWELL”字样，与其第7***5号商标构成近似。

万佳汇百货店确认涉案产品有使用上述标识，但认为上述标识与中粮公司涉案商标不构成相同或者相似。

中粮公司主张经济损失及合理开支共计5万元，合理费用包括律师费10000元、差旅费500元；

调查取证费2000元、公证费800元、公证购买费163.6元，在四个案件中平摊，本案仅主张741元；

提交律师费发票及公证购买费发票证实。

万佳汇百货店为证明其销售的葡萄酒有合法来源，提交如下证据：1.2017年1月1日万佳汇百货店（甲方）与新蓉商行（乙方）签订的采购合同及相应的送货单、收款收据各2张，其中日期显示为2017年3月5日的送货单载明商品名称为金装12年橡木桶，数量为6支，单价29元；

送货单和收款收据均加盖有万佳汇百货店及新蓉商行的公章；

2.新蓉商行的营业执照、食品经营许可证复印件，显示经营者为罗建新，类型为个体工商户，经营范围为批发业；

3.昌黎长城庄园葡萄酿酒有限公司、烟台三九庄园葡萄酒有限公司的营业执照、全国工业产品生产许可证复印件，称涉案产品生产商为烟台三九庄园葡萄酒有限公司；

4.第4***902号“CHATEAUWALL”及第6***837号“”商标注册证复印件。

中粮公司认为上述证据不能证明被控侵权产品来源于新蓉商行，采购合同、票据未载明与被控侵权产品对应的信息，被控侵权产品并非烟台三九庄园葡萄酒有限公司生产，万佳汇百货店未尽到应有的审查义务。

另查明，中粮公司于1983年7月6日成立，注册资本人民币1191992.9万元，经营范围包括粮食收购、批发预包装食品等。

万佳汇百货店于2007年12月3日成立，经营者为邹炽东，类型为个体工商户，经营场所为广州市番禺区**************，经营范围为百货零售（食品零售除外）、非酒精饮料及茶叶零售、酒类零售等。

万佳汇百货店辩称被控侵权产品已全部下架，退回给供应商，但未提交证据证实，对涉案产品已下架的事实，中粮公司不予确认。

一审法院认为：中粮公司是第7***5号、第4***289号、第1***555号、第8***827号、第7****61号、第8***217号、第3***778号、第3***779号、第1****356号商标的注册人，上述商标均处于有效保护期内，在核定使用范围内依法享有注册商标专用权，应受法律保护。

根据（2017）粤江江门第13010号公证书记载的内容，公证购买过程全程由公证人员监督，庭审时万佳汇百货店确认公证取证店铺是其经营的，被控侵权产品是其销售的，故一审法院认定被控侵权产品是万佳汇百货店所销售的事实。

经比对被控侵权标识与中粮公司涉案商标，根据中粮公司的指控，一审法院认定内容如下：1.关于被控侵权葡萄酒正、背面标签使用的“”“”标识，该两标识置于瓶身正、背面标签的显著位置，能够起到识别商品来源的作用，构成商标性使用。

其中“華夏”二字与中粮公司第4****89号“”商标相比，除字形及排列方式稍有差别外，二者文字的读音、含义均一致，故二者整体构成商标近似；

“華夏”二字与中粮公司第1****55号“华夏红”商标对比，其中“红”放弃专用权，起到识别作用的是“华夏”二字，二者文字的读音、含义均相同，二者的字体、字形稍有区别，故二者整体构成商标近似；

与第8***827号“”商标相比，二者“华夏”部分的文字、读音、含义相同，区别在于字体及“华”字的简体与繁体之分，故二者整体构成商标近似。

2.关于被控侵权葡萄酒正面标签使用的“HUAXIA”标识，该标识位于正面标签的居中位置，能够起到识别商品来源的作用，构成商标性使用。

与中粮公司第7***361号“HUAXIA”商标相比，二者在整体视觉上基本无差别，故二者构成商标相同。

3.关于被控侵权葡萄酒正面标签使用“”长城图案，该图案置于标签正上方，能够起到识别商品来源的作用，构成商标性使用。

与中粮公司第8***217号、第3***778号、第3***779号、第1***7356号商标相比，均由长城城墙、亭阁、山体等要素构成，各要素外观、所处位置以及组合后的构图在整体视觉上近似，故均构成商标近似。

4.关于被控侵权葡萄酒正面标签上方的“GRAPEWELL”及“”长城图案，与中粮公司第7***5号商标相比，二者的构成要素以及组合后的构图在整体视觉上近似，故二者构成商标近似。

被控侵权产品（葡萄酒）与中粮公司涉案商标核定使用的商品（葡萄酒）属于相同商品。

被控侵权产品突出使用与中粮公司涉案商标相同或相近似的上述标识，对于一般消费者来说，容易对商品的来源产生误认或者认为其来源与中粮公司注册商标的商品有特定的联系，容易导致混淆。

因此，被控侵权产品属于侵害中粮公司第7***5号、第4***289号、第1***555号、第8***827号、第7***361号、第8***217号、第3***778号、第3****79号、第1****356号商标的商品，万佳汇百货店销售被控侵权产品的行为已构成对中粮公司涉案商标的侵害，应当承担停止侵害、赔偿损失的侵权责任。

关于万佳汇百货店辩称被控侵权产品已全部下架，退回给供应商，未提交证据证明，且中粮公司对此不予确认，故对该项辩称，一审法院不予支持。

根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

本案中，首先，万佳汇百货店提交的采购合同、送货单未载明详细的商品名称，与被控侵权产品之间不能形成对应关系，且中粮公司对此不予认可，故一审法院认定万佳汇百货店提交的证据尚不足以证明被控侵权产品来源于新蓉商行的事实。

其次，即便被控侵权产品来源于新蓉商行的事实属实，万佳汇百货店提交的生产商营业执照、全国工业产品生产许可证与涉案商品标注的生产商信息不一致，且涉案商品使用的标识与其提交的第4****02号、第6****37商标均不一致，作为专业的酒类商品销售者，万佳汇百货店在进货时未审查涉案商品的商标权属情况，属于未尽到合理审查和注意义务，主观上存在过错。

因此，对万佳汇百货店辩称其有合法来源的意见，一审法院不予支持。

关于赔偿数额的确定问题。

因双方当事人均未提供充分证据证明因侵权所遭受的实际损失情况或因侵权行为而实际获利数额，故一审法院根据中粮公司的申请，综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权形式、侵权者的经营规模、主观过错程度、侵权行为的后果、期间及中粮公司为制止侵权行为所支付的合理开支的合理性及必要性等因素，酌情确定赔偿数额为18000元。

对中粮公司超过上述酌定数额的诉请，一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条第三项、第六十三条第一款、第三款、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院作出判决：一、万佳汇百货店于本判决发生法律效力之日起立即停止销售侵害中粮公司第7***5号、第4***289号、第1***555号、第8***827号、第7***361号、第8****17号、第3***778号、第3***779号、第1****356号注册商标专用权的商品“金装华夏12年橡木桶赤霞珠干红葡萄酒”的行为；

二、万佳汇百货店于本判决发生法律效力之日起七日内赔偿中粮公司经济损失及为制止侵权所支付的合理开支共计人民币18000元；

三、驳回中粮公司的其他诉讼请求。

案件受理费525元，由中粮公司负担336元，由万佳汇百货店负担189元。

经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

另查，一审法院于2018年10月18日受理本案一审案件。

一审庭审中，经法庭询问万佳汇百货店有无审查被诉商品供货商的供货资质问题，万佳汇百货店表示不清楚。

万佳汇百货店于一审诉讼中为证明被诉商品来源提交的2017年3月5日《收款收据》上所载的编号为10***18。

二审期间，万佳汇百货店主张被诉商品有合法来源，来源于新蓉商行，被诉商品共进货两次，因为进货批次不同，所以单据中的编号不同，不清楚被诉商品对应哪张单据。

万佳汇百货店向本院提交以下证据：1.编号30****42收款收据1份，其中载明时间为“2017年2月25日”，“今收到蔡边万佳汇金装华夏12年橡木桶赤霞珠干红货款”174元，其上加盖有“广州市番禺区***新蓉食品商行”字样的印章。

2.广州市番禺区***新蓉食品商行送货单1份，单据编号为00****164，录单日期为2017年2月25日，商品条码为69****5889526，商品名称为“金装华夏12年橡木桶赤霞珠干红”，单价为29元，其上有“广州市番禺区***万佳汇百货店”及“广州市番禺区***新蓉食品商行”字样的印章。

中粮公司的质证意见为：对上述收款收据、送货单的真实性均不确认，都不是新证据。

万佳汇百货店提供的收款收据无法与被诉商品对应，虽其中商品名称一致，但送货单显示的货款是174元，而被诉商品没有这么高的价格；

万佳汇百货店在一审诉讼中提供的收款收据编号是10***18号，送货单录入日期是2017年3月5日，编号为0****12141，与其在二审诉讼中提交的收款收据、送货单的编号和录入日期均无法对应，两份证据中相同条码的酒的录单日期与编号均是冲突的，无法辨别哪一份是真的，因此怀疑万佳汇百货店有作伪证的嫌疑。

本院对上述证据认证如下：因万佳汇百货店所提交的上述收款收据、送货单等证据上所载的时间为2017年，亦即如上述证据所载时间属实，则该等证据均形成于在一审案件受理前，不属于二审新证据；

该收款收据、送货单与万佳汇百货店于一审诉讼中提交的收款收据、送货单中所载内容及时间也不一致，且万佳汇百货店未能说明上述证据与被诉商品的关联性，万佳汇百货店于一审诉讼中所提交2017年3月5日收款收据编号在其于二审诉讼中提交的2017年2月25日编号之前亦与常理不符。

综上，本院对上述证据不予采纳。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、万佳汇百货店的合法来源抗辩是否成立；

二、一审判决认定的赔偿金额是否过高。

一、关于万佳汇百货店的合法来源抗辩是否成立的问题《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”根据上述法律规定可知，销售者主张合法来源抗辩成立需要具备两个条件，一是举证证明商品的具体来源，二是销售商品的来源合法，履行正常的进货手续，尽到合理的审查注意义务。

本案中，虽万佳汇百货店称其产品来自新蓉商行，但因被诉商品上所载的名称为“金装华夏赤霞珠干红葡萄酒”，出品商为“烟台华夏长城葡萄酒有限公司”，产商为“烟台路易斯特葡萄酒有限公司”，而万佳汇百货店于一审诉讼中为主张被诉商品有合法来源所提交的生产商营业执照、全国工业产品生产许可证等证据上标注的生产商信息，均与被诉商品上所载信息不一致，被诉商品使用的标识与其提交的第4***902号、第6***837商标亦无关联，且万佳汇百货店于一审诉讼中亦称其不清楚在被诉商品供货时有无核实其供货资质。

综上，一审法院认定万佳汇百货店在购进被诉商品时未尽到合理的注意义务及对其合法来源抗辩不予采纳并无不当，本院予以维持。

万佳汇百货店主张无需承担赔偿责任的意见依据不足，本院对此不予采纳。

二、关于一审判决认定的赔偿金额是否过高的问题关于赔偿金额的问题，中粮公司未提供充分证据证明其因侵权行为所致的实际损失情况，万佳汇百货店也未充分举证证明因侵权行为而实际获利数额，从万佳汇百货店所提交的2017年2月25日、2017年3月5日收款收据来看，万佳汇百货店购进被诉商品不止一次。

而且，被诉商品属饮用类商品，其质量脱离监控容易危害公众健康，而万佳汇百货店作为被诉商品的销售者，未能举证证实其购入饮用类商品进行销售时已履行必要的审慎义务，应对此承担相应的法律责任。

中粮公司公证取证及委托律师到庭参加诉讼的事实，有其所提交的公证书、购买被诉商品票据及律师费发票等予以证实，对其中合理部分的维权合理开支，应予支持。

因此，一审院综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权形式、侵权者的经营规模、主观过错、后果、期间及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定赔偿数额为18000元（含经济损失及合理开支）并无不当，本院予以维持。

万佳汇百货店关于一审判决认定赔偿金额过高的主张依据不足，本院对此不予采纳。

综上所述，上诉人万佳汇百货店的上诉请求依据不足，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费250元，由上诉人广州市番禺区***万佳汇百货店负担。

本判决为终审判决。