安徽省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）皖民再75号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：徐州好姐妹食品有限公司，住所地江苏省沛县大屯镇溪阁村，统一社会信用代码91320322354988554D。

法定代表人：唐金跃，经理。

委托诉讼代理人：陈春光，江苏苏旭律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈倩，江苏苏旭律师事务所律师。

被申请人(一审原告、二审被上诉人)：江西江中食疗科技有限公司，住所地江西省九江市共青城市朝阳大道以东、立业路（火炬三路）以北高新区朝阳大道188号，统一社会信用代码9136010557364900X1。

法定代表人：薛宇宁，董事长。

一审被告、二审上诉人：合肥庐阳区万千超市阜阳北路加盟店，经营场所安徽省合肥庐阳区阜阳北路428号景祥大厦，注册号340103600376830。

经营者：鲍献伟，男，1968年3月26日出生，汉族，住浙江省武义县。

再审申请人徐州好姐妹食品有限公司（简称徐州好姐妹食品公司）因与被申请人合肥庐阳区万千超市阜阳北路加盟店（简称万千超市阜阳北路店）、江西江中食疗科技有限公司（简称江西江中食疗公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省合肥中级人民法院（2019）皖01民终8706号民事判决，向本院申请再审。

本院作出（2020）皖民申526号民事裁定，提审本案。

本院依法组成合议庭公开开庭进行审理，再审申请人徐州好姐妹食品公司委托诉讼代理人陈倩，一审被告、二审上诉人万千超市阜阳北路店经营者鲍献伟到庭参加诉讼。

江西江中食疗公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席审理。

本案现已审理终结。

徐州好姐妹食品公司申请再审称，其生产的“猴菇”饼干及使用的“鑫旺源”商标、包装字样和江西江中食疗公司生产的饼干包装及“猴姑”注册商标完全不同，字体也不一样，徐州好姐妹食品公司行为不构成侵权。

北京知识产权法院（2019）京73行初5903号行政判决，认定江西江中食疗公司13055691号“猴姑”商标违反了商标法十条、十一条规定。

请求驳回江西江中食疗公司的起诉。

江西江中食疗公司起诉请求：1.徐州好姐妹食品公司立即停止生产、销售侵犯其第13055691号“”、第13019935号“”注册商标专用权的商品并销毁库存侵权产品、模具；

2.万千超市阜阳北路店立即停止销售侵犯其第13055691号“”、第13019935号“”注册商标专用权的商品；

3.徐州好姐妹食品公司赔偿经济损失20万元，万千超市阜阳北路店在5万元内承担连带赔偿责任。

安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院一审查明：2014年12月14日，经国家工商行政管理总局商标局核准，江西江中制药(集团)有限责任公司注册取得第13055691号“”、第13019935号“”商标专用权，商标核定使用的商品均为第30类，包括饼干、蛋糕、薄烤饼、面包、糕点等，有效期至2024年12月13日。

2017年11月6日，江西江中制药（集团）有限责任公司将上述两个商标转让给江西江中食疗公司。

江西江中食疗公司生产的猴姑饼干在国内具有较高知名度。

2016年2月17日，南昌龙熙联合会计事务所出具《审计报告》，载明：江西江中食疗公司猴姑饼干自2015年3月1日至10月31日开票销售金额（含税）251614590元。

猴姑饼干广告费支出自2015年1月1日至10月31日计112797314元。

2018年5月31日，福建省厦门市鹭江公证处出具（2018）厦鹭证内字第31648号公证书。

该公证书记载，2018年5月23日公证员及安盾公司指派的购买人员一同来到位于安徽省合肥市庐阳区店名显示为“万千精品生活超市”的商店（店内营业执照显示的名称为“合肥庐阳区万千超市阜阳北路加盟店”），购买人员进入超市以普通消费者身份购买了猴菇饼干若干，使用微信支付价款3.5元，对购物地点及产品进行拍照，并封存了相关实物。

公证处对上述过程进行了全程监督。

一审当庭对（2018）厦鹭证内字第31648号公证书所附封存实物拆封，该产品外包装正面印有“猴菇饼干”字样，“猴菇”两字在外包装正中间突出使用，与涉案注册商标发音完全一致，“猴菇”左上方标有“鑫旺源”字样，在外包装背面印有生产者徐州好姐妹食品有限公司，地址、联系方式、网址等。

另查明，江西江中食疗公司支付公证费750元。

一审法院认为，被诉侵权产品为猴菇酥性饼干，与江西江中食疗公司涉案注册商标核定使用商品种类相同。

徐州好姐妹食品公司在被诉侵权产品的包装上标注的书法字体“猴菇”字样，属商标性使用。

虽然被诉侵权产品上同时标注有徐州好姐妹食品公司的商标“鑫旺源”，但字样较小且相比“猴菇”字样不突出，无法推翻徐州好姐妹食品公司对“猴姑”商标性使用的认定。

在隔离状态下将被诉侵权产品中使用的“猴菇”标识与13019931号“”、第13019935号“”注册商标相比较，字形近似，读音相同。

在江西江中食品公司生产的猴姑饼干具有较高知名度前提下，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与江中食疗公司注册商标的商品有特定的联系。

徐州好姐妹食品公司未经商标权人许可，在相同商品上使用的“猴菇”商标与涉案商标构成近似，侵犯了涉案商标专用权，应承担民事责任。

万千超市阜阳北路店销售上述侵权商品，且不能其合法来源，应承担民事责任。

江西江中食疗公司未能证明其因涉案侵权行为导致实际损失，也未能证明徐州好姐妹食品公司侵权所得利益，综合考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标知名度等情节，并结合为制止侵权行为的合理开支，酌定徐州好姐妹食品公司赔偿60000元，万千超市阜阳北路店赔偿6000元。

一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条（二）项、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，作出（2019）皖0191民初844号民事判决：一、徐州好姐妹食品公司、万千超市阜阳北路店立即停止侵犯江西江中食疗公司第13055691号“”、第13019935号“”注册商标专用权的行为；

二、徐州好姐妹食品公司于判决生效之日起十日内一次性向江西江中食疗公司赔偿经济损失60000元；

三、万千超市阜阳北路店于判决生效之日起十日内一次性向江西江中食疗公司赔偿经济损失6000元；

四、驳回江西江中食疗公司的其他诉讼请求。

案件受理费4300元，由江西江中食疗公司负担300元，万千超市阜阳北路店负担500元，徐州好姐妹食品公司负担3500元。

徐州好姐妹食品公司、万千超市阜阳北路店分别提起上诉。

二审法院确认一审法院认定的事实。

二审法院认为，徐州好姐妹食品公司在其生产、销售的饼干产品外包装正面印有“猴菇饼干”字样，“猴菇”二字在外包装正中间突出使用，且未完整使用“猴头菇”这一普通描述性词汇，超出了对产品原料进行说明的一般性使用范围，客观上起到了指示商品来源的作用，属商标性使用。

徐州好姐妹食品公司虽在其产品上同时使用了“鑫旺源”商标，但该商标字样明显较小且相比“猴菇”字样并不突出，不影响其“猴菇”标识的商标性使用性质。

被诉侵权产品外包装正面中间突出使用的“猴菇”文字，与江西江中食疗公司第13055691号“”、第13019935号“”商标相比较，读音相同，外形近似，侵害了涉案商标权，徐州好姐妹食品公司应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

万千超市阜阳北路店销售侵害商标专用权商品，未提供商品合法来源，亦应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

一审酌定本案的赔偿数额，并无不当。

二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1350元，由徐州好姐妹食品公司负担1300元，庐阳区万千超市阜阳北路店负担50元。

本院再审查明：2019年9月20日，北京知识产权法院作出（2019）京73行初5903号行政判决，撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字（2019）第0000063141号关于第13055691号“猴姑”商标无效宣告请求裁定，并责令国家知识产权局重新作出审查裁定。

本院再审认为，本案二审审理过程中，北京知识产权法院作出（2019）京73行初5903号行政判决对江西江中食疗公司第13055691号“猴姑”注册商标的效力作出了否定性裁判，该判决虽非终审判决，但已使该商标权利基础处于不稳定状态。

江西江中食疗公司作为注册商标权利人，应待权利稳定后，再行维权。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百一十九条、第一百五十四条第一款（三）项、第一百七十条第一款（二）项，以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销安徽省合肥中级人民法院（2019）皖01民终8706号民事判决和安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2019）皖0191民初844号民事判决；

二、驳回江西江中食疗科技有限公司的起诉。

一审案件受理费4300元，由一审法院退还江西江中食疗科技有限公司；

徐州好姐妹食品有限公司预交的二审案件受理费1300元，合肥庐阳区万千超市阜阳北路加盟店预交的二审案件受理费50元，由二审法院予以退还。

本裁定为终审裁定。