浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终8158号 上诉人（原审原告）：刘广耀，男，1990年4月7日出生，汉族，住河北省邢台市清河县。

委托诉讼代理人：马利峰、王玲洁，浙江金道律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：内蒙古鹿王羊绒有限公司，住所地：内蒙古自治区包头市东河区巴彦塔拉大街东河桥南。

统一社会信用代码：91150200772231669B。

法定代表人：郑浩生，董事长。

委托代理人：沈献磊、黄克，北京立方（上海）律师事务所律师。

原审被告：北京盈润恒业商贸中心，住所地：北京市海淀区海淀大街**鼎好天地电子市场**N1900。

统一社会信用代码：9111010867875691XD。

投资人：李莹莹。

原审被告：李莹莹，女，1992年3月20日出生，汉族，住山东省济宁市任城区。

原审被告：浙江淘宝网络有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路********，统一社会信用代码913301107517434382。

法定代表人：蒋凡，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：滕卫兴、金越，浙江泽厚律师事务所律师。

上诉人刘广耀因与被上诉人内蒙古鹿王羊绒有限公司（以下简称鹿王公司）及原审被告北京盈润恒业商贸中心（以下简称盈润中心）、李莹莹、浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）侵害商标权纠纷一案，不服浙江省杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初1671号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭进行审理，并于2020年11月9日组织各方进行了调查。

本案现已审理终结。

刘广耀上诉请求：1、撤销杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初1671号民事判决第一、二项判决内容，并依法改判或裁定撤销原判决，发回重审；

2、判令被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费用。

事实和理由：一、一审法院认定事实错误，上诉人并非是涉案店铺的实际经营者。

首先，一审法院认定上诉人为涉案店铺的实际经营者，主要依据以下证据，具体如下：1、关于案涉支付宝账户的转账事实。

鉴于案涉支付宝在2017年至2019年间以转账、支付的方式给数万个不同账户汇过款，上诉人的收到的款项只是其中的一部分，依据的是其他的法律关系与本案无关。

且案涉支付宝账户绑定的手机号并不属于上诉人，其不能控制该支付宝的转账，不能根据不明原因的转账记录判定上诉人为盈润恒业的实际控制人及店铺经营利益的享有者。

再次，该转账行为是在侵权行为之后，即商标侵权行为在消费者汇入款项后就结束了，故与本案无关联性。

2、关于刘广耀为盈润中心办理委托诉讼代理人事项。

盈润中心曾有两位工作人员携带公司公章来律所委托代理人为公司进行本案的诉讼代理活动，其中一位是刘广耀，并不能证明其个人独自控制了公司的公章。

另外。

即便是上诉人刘广耀委托律师代为参加诉讼，和店铺的侵权行为没有任何关系。

3、关于销售清单上标注的“刘光耀193391029”的刘光耀不是上诉人，该手机号并非上诉人所有。

而且该内容被上诉人也从未主张过，也未经过上诉人的当庭质证，上诉人也未发现有该字样，故不能作为定案的依据。

4、关于“鹿正纯”商标。

“鹿王纯”系清河县炫彩贸易有限公司（以下简称炫彩公司）所申请的商标，上诉人只是公司占比20%的小股东，不是公司的法定代表人、实际控制人，盈润中心使用“鹿王纯”的行为并未获得炫彩公司或上诉人的授权，系其擅自使用，上诉人对此并不知情。

5、关于证人徐某的证词，根据备忘书及微信聊天记录，徐某明确承认其为案涉淘宝店铺的实际经营人，承诺其承担本案侵权的一切后果，但庭审中却指称上诉人为店铺的唯一实际控制人。

一方面，徐某显然是本案的利害关系人，其个人所述又有反复，其证言有推卸责任之嫌，不能以此为据推断上诉人为公司控制人。

另一方面，盈润中心的股东／代表人都没有就上诉人是否为公司实际控制人一事作出任何说明，一审法院认定上诉人为公司控制人没有事实和法律依据。

其次，本案涉案店铺的实际经营者是盈润中心，这由被上诉人提交的证据36为证。

按照浙江省高院（2016）浙民终699号《民事判决书》，要突破公司让投资人来承担连带责任，需要被上诉人提供投资人实际参与商标侵权的证据，该案例中股东提供个人账户供经销商使用，故认定其参与商标侵权，而本案中，在侵权环节，上诉人刘广耀并未参与任何环节，故突破公司让个人承担责任无任何法律依据。

再次，一审判决认定上诉人为盈润中心的实际经营者，其依据的证据都是在商标侵权之后的证据，无法得出涉案店铺的实际经营者的结论。

退一万步说也只能证明上诉人刘广耀可能是盈润中心的投资人，而刘广耀是否为实际投资人，一审未加以审理（不属于商标侵权案由，应另案解决），因此直接判决其和盈润中心承担共同赔偿责任，没有事实和法律依据。

二、一审法院适用法律错误。

由于上诉人刘广耀并非共同侵权人，故依据侵权责任法第8条的规定属于适用法律错误。

三，一审法院遗漏当事人，程序违法。

徐某自认为店铺实际控制人，应作为必要共同诉讼人参加诉讼，一审法院未将徐某追加为本案的被告，遭漏当事人，严重违反法定程序，请求依据《中华人民共和国民事诉讼法》第172条之规定裁定撤销原判决，发回重审。

鹿王公司答辩称：1、刘广耀与盈润中心构成共同侵权。

在一审中调取了交易记录，上诉人在支付宝账户提取8469363元，且一审中证人证言有指向，上诉人就是被控侵权店铺的经营者，此外，一审庭审中上诉人主张被控侵权店铺使用鹿王纯标示，该公司的高管就是刘广耀；

2、徐滕的证人证言显示2018年后的经营者是刘广耀。

综上，请求驳回上诉，维持原判。

鹿王公司向一审法院起诉请求判令：一、四被告立即停止侵犯鹿王公司第4560599号、第6141822号注册商标专用权及不正当竞争的行为；

二、被告盈润中心、李莹莹、刘广耀连带赔偿鹿王公司经济损失和为制止侵权行为而支出的合理费用共计300万元；

三、四被告承担本案诉讼费用。

庭审中原告放弃针对被告淘宝公司的全部诉请并不再主张不正当竞争部分。

一审法院认定事实：2009年2月7日，鹿王公司取得了注册号为第4560599号“”商标，核定使用商品为第25类：服装；

鞋；

帽（截止）。

该商标经续展有效期至2029年2月6日止。

2013年12月27日，国家工商行政管理总局商标局认定注册并使用在第25类服装商品上的“”商标为驰名商标。

2010年3月28日，鹿王公司取得了注册号为第6141822号“鹿王”商标，核定使用商品为第25类：服装；

衬衫；

裙子；

大衣；

T恤衫；

外套；

羊绒衫；

围巾；

披肩（截止）。

该商标有效期自2010年3月28日至2020年3月27日止。

2005年9月，国家质量监督检验检疫总局向鹿王公司颁发“中国名牌产品证书”，授予鹿王公司生产的鹿王牌羊绒衫为“中国名牌产品”，有效期为2005年9月至2008年9月。

中华人民共和国商务部评定“鹿王KINGDEER”为2005-2006商务部重点培育和发展的出口名牌。

鹿王公司还获得“国家重点龙头企业”等其他荣誉。

鹿王公司主张权利的商标具有较高知名度。

2018年12月22日，鹿王公司的委托代理人沈献磊使用福建省厦门市鹭江公证处的桌面综合保全系统，登录到该公证处的取证服务器上，在该公证处的计算机（虚拟机）上进行取证操作。

沈献磊登录淘宝网，通过搜索点击进入会员名为“济南丽辉”、店铺名为“鹿王纯羊绒衫工厂折扣店”的网店，浏览店铺内信息。

沈献磊找到一款名为“【断码清仓】2018新款女高领套头修身款针织平面打底衫100%羊绒衫”的商品链接，点击进入该商品页面，显示售价398元，累计评论7，交易成功3836（其中3666件商品系刷单形成）。

沈献磊选择相应颜色分类，点击购买该商品，实付款198元。

2018年12月25日，公证人员代为签收前述快递包裹。

后公证人员打开并查看包裹内物品，拍照后对该包裹重新封存并交由沈献磊保管。

福建省厦门市鹭江公证处为上述取证过程出具了（2019）厦鹭证内字第07017号公证书。

鹿王公司为本案支出公证费2000元。

一审法院认为：第4560599号“”、第6141822号“鹿王”注册商标尚在保护期限内，法律状态稳定，其注册商标专用权应受法律保护，鹿王公司有权以自己的名义对侵犯上述商标专用权的行为提起诉讼。

一、根据《中华人民共和国商标法》第四十八条之规定：“商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

”本案中，名为“【断码清仓】2018新款女高领套头修身款针织平面打底衫100%羊绒衫”链接下销售的羊绒衫吊牌上标注“”标识及“品名：鹿王纯羊绒衫”字样，均起到识别商品来源的作用，属于商标使用行为。

实物吊牌上标注的“”标识第4560599号注册商标构成相同商标；

实物吊牌上标注品名中的“鹿王纯”与第6141822号注册商标构成近似商标。

且该些标识宣传的商品为羊绒衫，属涉案商标核定使用的商品。

该链接项下的商品非商标权利人生产或授权生产。

因此，该实物系侵犯鹿王公司案涉商标专用权的侵权商品。

庭审中盈润中心确认案涉店铺“济南丽辉”销售的其他服装品牌均为“鹿王纯”。

如前所述，该些服装上标注的品牌“鹿王纯”与第6141822号注册商标构成近似商标，该标识使用于服装产品，该些服装非原告生产或授权生产。

故案涉店铺“济南丽辉”销售的其他服装同样为侵犯鹿王公司案涉商标专用权的侵权商品。

案涉店铺未经原告许可在店铺名“鹿王纯羊绒衫工厂折扣店”、“鹿王纯羊绒衫年末清仓专场”中使用“鹿王纯”字样，结合该店铺销售的服装均为侵犯鹿王公司案涉商标专用权的侵权商品，故该店铺名称中的“鹿王纯”实际起到宣传、识别商品来源作用，系商标性使用行为。

且该使用行为足以使消费者对商品来源造成混淆。

因此，案涉店铺在店铺名中使用的“鹿王纯”字样与第6141822号注册商标构成近似商标，侵犯了鹿王公司第6141822号注册商标专用权。

盈润中心辩称店铺名中的“鹿王纯”字样对经营者获利影响程度较小。

经查，自2018年11月14日起至2019年2月2日止，案涉店铺的店铺名含“鹿王纯”，该期间内实际成交额达1570余万元；

此后该店铺未使用“鹿王纯”字样，实际成交额仅16万余元。

两相比较，差额极其巨大，故含“鹿王纯”的案涉店铺名对案涉店铺的经营具有极大影响，法院对盈润中心的该项抗辩意见不予采信。

二、关于案涉店铺的实际经营者。

经查，2019年1月13日-2019年5月11日期间，案涉淘宝店铺通过其绑定的支付宝向刘广耀转账299笔，转账金额从231元至10万元不等，转账金额共计8469363元。

该支付宝除店铺的购物退款等经营支出及向刘广耀转账外，未向其他个人支付款项。

该事实表明刘广耀系案涉店铺绑定的支付宝的实际控制者及该店铺经营利益的享有者。

刘广耀为该网店注册人盈润中心办理委托诉讼代理人事项；

盈润中心提供的证据6“河北雪山红莲羊绒服饰有限公司（销售清单）”页面上标注“刘光耀159××××1029”字样；

刘广耀系案涉网店店铺名称“鹿王纯羊绒衫工厂折扣店”中使用的“鹿王纯”商标申请注册人清河县炫彩贸易有限公司的股东及监事；

证人徐某出庭证明刘广耀系该店铺实际经营者，该些事实多方面印证刘广耀系案涉店铺的实际经营者。

综合以上事实，本院认定刘广耀系会员名为“济南丽辉”、店铺名为“鹿王纯羊绒衫工厂折扣店”的案涉网店的实际经营者。

刘广耀通过案涉店铺销售侵权商品及在店铺名称中使用“鹿王纯”侵犯了原告鹿王公司的案涉商标专用权。

刘广耀依据李莹莹提供的“备忘录”及“聊天记录”辩称徐某系案涉店铺的实际经营者。

一审法院认为，综合李莹莹提交的“备忘书”及“聊天记录”的形成时间及内容，该些内容实质是对李莹莹、徐某、“刘”三人责任承担的商讨及对李莹莹责任的排除，结合案涉网店控制权的移转过程及本案前述已认定的事实，对刘广耀辩称的徐某系案涉店铺的实际经营者的意见不予采信。

盈润中心系侵权行为发生时的案涉网店注册人。

盈润中心将其注册的该网店用于销售侵权商品，与刘广耀构成对原告案涉商标权的共同侵权，应承担连带赔偿责任。

盈润中心辩称其销售的商品有合法来源。

一审法院认为，销售者进行合法来源抗辩，应当符合两个构成要件：一、销售者对其销售的被控侵权商品具有正当、合法的进货渠道；

二、销售者主观上无过错，其不知道或不应知道其销售的产品系侵权产品。

本案中，被告盈润中心提交购买侵权商品的出库单、销售清单、付款凭证、企业工商登记信息、销售单位出具的情况说明，表明案涉店铺销售的该部分侵权商品的进货渠道。

但盈润中心的合法来源抗辩意见能否得到支持，尚需符合上述第二个构成要件即主观上须无过错。

案涉侵权产品标注的品牌为“鹿王纯”，该商标与原告主张权利的商标“鹿王”仅一字之差。

原告主张权利的商标“鹿王”具有较高知名度，刘广耀等作为原告的同业经营者，应知其销售的“鹿王纯”羊绒衫涉嫌侵权，却仍然销售该些侵权商品，主观上具有过错。

且刘广耀在店铺名中使用“鹿王纯”；

原告就店铺名“鹿王纯羊绒衫工厂折扣店”所涉侵权行为向淘宝网知识产权投诉平台发起投诉后，刘广耀等继续实施侵权行为，表明其侵权恶意明显。

故对盈润中心的合法来源抗辩不予采信。

鹿王公司主张李莹莹申请注册了案涉店铺，后为店铺升级为企业店铺提供协助，构成共同侵权。

一审法院认为，案涉店铺升级为企业店铺的时间为2016年3月12日，本案侵权行为发生时间为2018年11月14日。

在本案侵权行为发生前，案涉淘宝店铺经营者及相应的注册信息均已完成变更，李莹莹的被控侵权行为与侵权行为及结果的发生均无因果关系。

故李莹莹不构成共同侵权，故对鹿王公司的该项主张不予支持。

鹿王公司已放弃针对淘宝公司的全部诉请，故对淘宝公司的责任问题法院不再赘述。

综上，刘广耀与盈润中心构成对鹿王公司案涉商标的共同侵权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

对于赔偿数额，依据现有证据，刘广耀等人的侵权获利或者鹿王公司因侵权所受到的具体损失均无法查清，故一审法院将综合考虑各种因素，包括涉案注册商标的知名度、侵权行为的性质、规模、侵权所造成的影响及主观过错、鹿王公司为制止侵权所支付的合理费用等因素，按照法定赔偿的方式，酌情确定赔偿数额。

同时一审法院注意以下事实：1、涉案商标注册时间较早，均具有较高知名度。

2、案涉店铺销售的服装均为侵权商品。

3、案涉店铺自2018年11月14日起至2019年2月2日止期间内使用“鹿王纯羊绒衫工厂折扣店”、“鹿王纯羊绒衫年末清仓专场”，其中仅有少量时间使用的店铺名称与原告商标无涉，上述期间内该店铺销售金额达1570余万元，金额极其巨大。

4、刘广耀等作为原告的同业经营者，明知鹿王商标的知名度，仍将店铺名称命名为“鹿王纯羊绒衫工厂折扣店”；

原告于2018年12月23日就案涉店铺的侵权行为向淘宝网知识产权投诉平台发起投诉，该次投诉审核通过的情形下，刘广耀等继续实施侵权行为；

鹿王公司公证购买的案涉商品为假冒商品；

刘广耀等销售侵权商品数量及金额极其巨大，以上事实证明刘广耀等具有侵权恶意及其侵权行为情节严重，应适用惩罚性赔偿。

5、鹿王公司为本案支出公证费、诉讼保全保险费、购物费及律师费。

综合以上情形，一审法院对鹿王公司主张的300万元赔偿金额全部予以支持。

综上，依照2013年8月30日发布的《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院于2020年8月11日作出判决如下：一、被告刘广耀、盈润中心立即停止销售侵犯原告鹿王公司第4560599号、第6141822号注册商标专用权商品的行为；

二、被告刘广耀、盈润中心于本判决生效之日起十日内赔偿原告鹿王公司经济损失及维权合理费用共计3000000元；

三、驳回原告鹿王公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币30800元，财产保全申请费5000元，合计35800元，由被告刘广耀、盈润中心共同负担。

二审期间，刘广耀与鹿王公司、盈润中心、李莹莹、淘宝公司均未提交新证据。

本院二审认定的事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，综合刘广耀的上诉请求与理由以及鹿王公司的答辩意见，本案二审争议焦点为：一审法院是否存在程序违法以及刘广耀是否为案涉淘宝店铺的实际经营者。

关于争议焦点1，因现有证据并不能证明徐某是案涉淘宝店铺被控侵权期间的实际经营人，且无论鹿王公司还是被告盈润中心、刘广耀在一审审理期间均未申请追加徐某为本案被告，且徐某已在一审作为证人出庭，故一审法院未依职权追加徐某为本案被告，符合《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，程序合法。

关于争议焦点2，首先，一审庭审中，刘广耀对盈润中心提交的证据三性均无异议，而前述证据中包括证据6即页面上标注“刘光耀159××××1029”字样的“河北雪山红莲羊绒服饰有限公司（销售清单）”。

其次，一审法院查明：案涉淘宝店铺主要侵权时间是2018年11月14日-2019年2月2日，刘广耀接收案涉淘宝店铺通过其绑定的支付宝的转账共计8469363元的时间是2019年1月13日-2019年5月11日，且该支付宝除店铺的购物退款等经营支出及向刘广耀转账外，未向其他个人支付款项。

虽然刘广耀在本案审理期间一直辩称其与案涉淘宝店铺之间存在其他债权债务关系，且上诉提出其无法控制支付宝的转账，但鉴于刘广耀自始至终无法提供其与案涉淘宝店铺或者该店铺的经营者之间存在其他法律关系的证据，且未对为何在不到四个月时间内收取如此巨额款项作出合理的解释，其也从未要求停止该支付宝的转账或者退回款项，结合刘广耀系案涉网店店铺名称“鹿王纯羊绒衫工厂折扣店”中使用的“鹿王纯”商标申请注册人清河县炫彩贸易有限公司的股东及监事、证人徐某的证言、李莹莹提供的“备忘录”及“聊天记录”、刘广耀为盈润中心办理委托诉讼代理人事项等证据，已经形成证据锁链，可以证明刘广耀为案涉淘宝店铺的实际经营者。

综上，刘广耀的上诉请求理由不足，本院不予支持。

一审判决认定事实清楚，实体处理并无不妥。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费30800元，由上诉人刘广耀负担。

本判决为终审判决。