河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫13知民终8号上诉人（原审被告）：晓云礼品百货店，住所地河南省南阳市示范区龙王庙13号。

经营者：蒋晓云，女，1983年12月29日出生，汉族，户籍地河南省南阳市宛城区，现住河南省南阳市。

被上诉人（原审原告）：上海实业马利画材有限公司，住所地上海市西康路850号。

法定代表人：姚欢喜，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王玉梅，上海泽玖欣律师事务所律师。

委托诉讼代理人：魏晓庆，上海泽玖欣律师事务所律师。

上诉人晓云礼品百货店（以下简称晓云百货）因与被上诉人上海实业马利画材有限公司（以下简称上海马利公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省南阳高新技术产业开发区人民法院（以下简称一审法院）（2021）豫1391知民初32号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

晓云百货上诉请求:1.撤销一审判决,改判晓云百货不承担责任或者发还重审。

2.本案诉讼费用由上海马利公司承担。

事实和理由：一审法院认定事实、适用法律错误。

1.一审判决事实不清，证据不足。

晓云百货进货于怡心文具,该文具店是一个大型批发文具的店面,该店铺具有独立的法人资格,其上游进货商郑州振平文具具有上海马利公司的授权。

晓云百货不知道其售卖水彩是侵权行为，且其进货商郑州振平文具有授权书，进货渠道合法,并没有侵犯上海马利公司的商标权利。

2.一审判决赔偿数额过高。

本案中晓云百货的店面只有20平米，而非上海马利公司所说的100平米。

案涉水彩进货价格过高,晓云百货的经营者家庭困难,店面位于乡镇交叉地带,生活水平较低,经营规模较小,且只进了三、四盒货物,情节轻微，故一审认定的赔偿数额过高。

上海马利公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应驳回上诉，维持原判。

1.晓云百货作为销售商，主张其所售商品来源合法，应举证证明其主观上无过错及所销售的侵权商品有合法的正规渠道，否则不能免除其民事赔偿责任。

晓云百货进货时没有对商品质量把关，也未审查供货商的资质，其主观上存在过错，未尽到进货时的审查义务，也未能证明其所售商品来源合法,应承担举证不能的不利后果。

2.一审判决的赔偿数额合法合理。

上海马利公司是异地维权，维权时间、人力、金钱等成本均较高。

上海马利公司的马利画材商品知名度、商业价值极高，晓云百货严重损害了上海百利公司的声誉、商标专用权，损害了消费者权益，侵权行为恶劣，应依法严厉打击。

3.上海马利公司公证保全后民事索赔，已经在最节约成本的情况下依法维权，并尽可能降低晓云百货赔偿数额。

4.过低的赔偿金额意味着违法成本低，会导致更多人无视法律，也会导致侵权行为和侵权商品更加泛滥，不仅损害上海马利公司的合法权益，更损害了广大无辜的消费者。

一审判决的赔偿数额已充分考虑了中国国情、上海马利公司注册商标知名度、商誉、维权成本及晓云百货的侵权性质、主观过错程度等因素，判决数额合理。

上海马利公司向一审法院起诉请求：1.判令晓云百货立即停止销售侵犯上海马利公司注册商标专用权的商品；

2.判令晓云百货支付上海马利公司商标侵权赔偿款及合理支出共计20000元（含上海马利公司为制止本次侵权行为支出的公证费800元、律师费5000元等合理费用）。

一审法院认定事实：第3857792号“”商标的注册人为上海美术颜料厂,核定使用商品第2类：美术颜料（颜料），画家、艺术家和装饰家用铝粉等，注册有效期限自2006年6月14日续展至2026年6月13日。

2019年1月27日，经国家工商行政管理总局商标局核准，上海马利画材有限公司通过受让成为该商标的注册人。

上海马利画材有限公司（甲方）与上海马利公司（乙方）签订《商标使用许可合同》，合同主要内容：甲方将已注册的“马利”、“Marie’s”以及马头图案或者组合商标等系列商标，包括但不限于第695372号、第3857792号、第1088608号商标许可乙方免费使用，许可方式为排他使用许可。

许可使用期限自2019年1月27日至2026年6月26日，合同期满，如需延长使用时间，由甲乙双方另行续订商标使用许可合同。

乙方有权以自己的名义或委托第三方对所发现的市场中侵害商标权行为进行维权，包括但不限于：依法对假冒或仿冒商标行为进行公证取证，向法院提起诉讼，向行政、公安机关举报，对仿冒产品出具鉴定意见。

2019年10月8日，申请人上海泽玖欣律师事务所的委托代理人王玉梅向上海市东方公证处申请办理保全证据公证，该公证处经查，上海马利公司授权上海泽玖欣律师事务所以律所的名义对在河南省发现的商标侵权行为申请保全证据公证。

该处公证员张某、公证人员王某1申请人的委托代理人王玉梅于2019年10月12日13时29分左右共同到达位于河南省南阳市示范区“南阳市第三十九小学校”对面的“礼品百货”，公证员、公证人员王某1申请人的委托人王玉梅进入了该店铺，该店铺内挂着名称有“晓云礼品百货店”字样的营业执照，王玉梅在该店铺购买了两盒外包装印有“马利牌水粉画颜料”字样的颜料，并当场微信支付了人民币16元后取得销货清单一张。

购物完成后离开店铺，王玉梅将其购买过程中取得的上述物品交给公证员和某人员王鼎，公证员和某人员王鼎随即将上述物品中的一盒颜料和销货清单装入一只气泡信封袋进行封存，并将该气泡信封袋同未封存的一盒颜料一并交王玉梅收执。

在上述过程中，公证员使用该公证处保全专用手机对该店铺及周边、购买取得的物品、王玉梅的手机微信支付界面以及封存后的气泡封存袋等进行了拍照，随后由公证员使用该公证处电脑将照片从手机中导出。

回该公证处后，公证人员王某2用该公证处打印机打印了上述照片。

上海市东方公证处对上述过程出具（2019）沪东证经字第15088号公证书予以确认，公证书载明：王玉梅的上述购物过程系在公证员张某、公证人员王某3现场监督下进行;公证书后所附的照片打印件的内容与当时现场的实际情况相符。

上海马利公司支付公证费800元。

上海马利公司出具鉴定证明，公证购买的颜料不是上海马利公司及授权单位所生产的，属假冒公司“马利牌”注册商标的产品。

封存物品由上海马利公司于开庭时提交一审法院。

经当庭拆封，封存侵权物品为一盒“马利牌水粉画颜料”颜料，外包装盒左上角突出使用马头图案及“Marie’s”字母，颜料瓶上使用了与上海马利公司第3857792号“”注册商标相同的标识。

另查明，晓云百货系个体工商户，经营场所为南阳市城乡一体化示范区南阳市第三十九小学校对面，经营者为蒋晓云，经营范围为：预包装食品兼散装食品、乳制品（不含婴幼儿配方乳粉）、日用百货、文具等。

以上事实，有上海马利公司提交的上海市静安公证处公证书、上海市东方公证处公证书、商标许可使用合同、鉴定书、公证费发票等证据证明，并经庭审质证，在卷为证。

一审法院认为：一、晓云百货是否存在侵害第3857792号“”注册商标专用权的行为。

上海马利画材有限公司系第3857792号“”商标的权利人，根据上海马利画材有限公司的授权，上海马利公司享有以自己的名义对侵犯上述商标的行为提起诉讼等相关权利。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

”涉案商标核定使用商品为美术颜料，与晓云百货销售的被诉侵权产品为相同产品。

经比对，被诉侵权产品外包装盒左上角突出使用的马头图案及“Marie’s”字母，与第3857792号“”商标组成部分中的马头图案及字母相同，仅相对位置不同，以一般公众的注意力为标准，易使相关公众产生混淆或误认，构成近似；

颜料瓶上突出使用了与第3857792号“”商标相同的标识。

综上，晓云百货所销售的被诉侵权产品使用了与涉案商标近似、相同的商标标识，构成对涉案注册商标专用权的侵害，应当承担相应的民事责任。

上海马利公司要求晓云百货停止侵权、赔偿损失的理由依法成立，一审法院予以支持。

二、关于赔偿损失的数额的认定。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节给予五百万元以下的赔偿。

本案中，上海马利公司因证据保全公证而支出公证费800元，一审法院予以支持。

上海马利公司委托的律师出庭诉讼而支出的费用，由于其没有提供相应证据，一审法院对其支付的律师费在合理范围内酌情支持。

由于上海马利公司未举证证明其因晓云百货侵权所受到的损失数额或晓云百货因侵权所获利益的数额，也未举证证明涉案注册商标许可使用费数额，一审法院综合考虑涉案商标的知名度和影响力，晓云百货侵权行为的性质、情节、经营规模及上海马利公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌定赔偿数额为7000元。

综上，晓云百货销售侵犯注册商标专用权的商品，应当承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十六条、第十七条规定，判决：一、被告晓云礼品百货店立即停止销售侵犯第3857792号“”注册商标专用权的商品；

二、被告晓云礼品百货店于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海实业马利画材有限公司经济损失及合理开支共计7000元；

三、驳回原告上海实业马利画材有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费300元，减半收取计150元，由原告上海实业马利画材有限公司负担97.5元，被告晓云礼品百货店负担52.5元。

二审中，晓云百货提交证据一：授权证明书复印件及蒋晓云与供货方的聊天记录，以证明案涉商品有合法进货渠道；

证据二：租赁协议一份，以证明晓云百货的经营规模较小。

上海马利公司质证认为，晓云百货二审提交证据不属于新证据，已过举证期限；

对两组证据的真实性、合法性均有异议；

证据一无法确认是否系与侵权商品供货商的聊天记录，也不能证明案涉商品来源合法；

证据二租赁协议无法核实出租方身份信息及租赁关系真实性，对其关联性不予认可，公证购买日期已超出合同租赁期限，证明目的不能实现。

合议庭评议后认为，晓云百货称其是从怡心文具进货，而授权书载明得到授权的是郑州振平文具，证据一不能证明其进货渠道合法，对该证据不予采信；

证据二租赁协议真实性无法核实，对该证据不予采信。

本院认为，本案二审的争议焦点是：晓云百货销售案涉商品的行为是否构成侵权，晓云百货是否应承担赔偿责任；

如应承担，一审认定的赔偿数额是否适当。

一、关于晓云百货销售涉案商品是否构成侵权的问题。

《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”晓云百货销售侵权商品的事实有公证书予以证实，且其未能提交相反证据推翻该公证书。

晓云百货所提交证据也不足以证实其产品来源合法，故晓云百货关于其不构成侵权的上诉理由不能成立，本院不予支持。

二、关于赔偿数额问题。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定,权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节给予五百万元以下的赔偿。

一审法院综合考虑涉诉商标的知名度和影响力,晓云百货侵权行为的性质、情节、经营规模及上海马利公司为制止侵权所支出的合理费用等因素,酌定晓云百货赔偿上海马利公司7000元并无不当，晓云百货关于一审认定的赔偿数额过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，晓云百货的上诉请求不能成立，本院不予支持；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由晓云礼品百货店负担。

本判决为终审判决。