广西壮族自治区高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）桂民终601号 上诉人（原审原告）：许全本，男，1969年11月2日出生，汉族，住广西壮族自治区北海市海城区。

被上诉人（原审被告）：曾澄贵，男，1955年3月10日出生，台湾地区居民，住山东省济南市槐荫区。

被上诉人（原审被告）：浙江淘宝网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号1幢6楼601室，统一社会信用代码：×××382。

法定代表人：张勇，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：陈玉梅，广西谦言律师事务所律师。

上诉人许全本与被上诉人曾澄贵、被上诉人浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）确认不侵害商标权纠纷一案，不服北海市中级人民法院（2017）桂05民初127号之一民事裁定，向本院提起上诉。

本院于2020年3月26日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

上诉人许全本上诉请求：1.依法撤销北海市中级人民法院（2017）桂05民初127号之一民事裁定书；

2.改判支持许全本一审诉讼请求。

事实和理由：一审裁定认定事实错误，无法律依据。

首先，本案是因商标侵权引起的不正当竞争纠纷，不正当竞争是否成立取决于商标侵权是否成立。

如果商标侵权不成立，则曾澄贵、淘宝公司存在侵害许全本权益的事实。

许全本认为，广西壮族自治区高级人民法院（2018）桂民辖终53号民事裁定确认北海市中级人民法院对本案第1项诉讼请求具有管辖权、对第2项至第4项诉请不具有管辖权，应分案处理，本案一审裁定据此驳回许全本的起诉不符合法律规定。

其次，北海市中级人民法院（2016）桂05民初15号民事裁定认为应将本案移送至杭州市中级人民法院审理不符合法律规定。

本案淘宝网服务器虽然在杭州，但涉案被诉侵权商品在北海，许全本作为被侵权人的住所地也在北海，涉案被诉侵权商品因该案不能登录淘宝网交易，其侵权结果也发生在北海，故北海市中级人民法院对本案具有管辖权。

综述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第二十四、二十五条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，一审法院裁定驳回许全本起诉，没有法律依据。

被上诉人曾澄贵、被上诉人淘宝公司在法定答辩期内未提交书面答辩状。

许全本向一审法院起诉请求：1、确认许全本没有侵害曾澄贵的“龙文堂造”、“龙文堂”商标专用权；

2、判决曾澄贵、淘宝公司停止侵害许全本的正当经营权；

3、淘宝公司恢复所删除许全本的两个商品信息至正常交易状态；

4、判决曾澄贵赔偿许全本9600元，淘宝公司承担连带责任。

本院认为，本院于2018年8月27日作出的（2018）桂民辖终53号民事裁定已发生法律效力。

该裁定认定，本案许全本一审起诉状第1项诉讼请求所包含的争议法律关系的性质系确认不侵害商标权纠纷，北海市中级人民法院对该项诉请具有管辖权；

第2项至第4项诉讼请求所包含的争议法律关系的性质系侵权责任纠纷，许全本曾于2016年2月22日基于相同的事实、理由以侵权责任纠纷为由向北海市中级人民法院起诉，北海市中级人民法院作出（2016）桂05民初15号民事裁定，将本案移送浙江省杭州市中级人民法院审理，许全本不服提起上诉，本院作出（2017）桂民终47号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。

故对许全本一审起诉状第2、3、4项诉讼请求即侵权责任纠纷，北海市中级人民法院没有管辖权。

北海市中级人民法院将许全本第2至第4项诉讼请求与第1项诉讼请求并案审理不当。

经释明，许全本于2018年10月15日提出变更诉讼请求申请，变更本案诉讼请求为第1项，但许全本在2018年12月6日一审庭审中又坚持撤回了变更诉讼请求的申请。

因此，北海市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项和《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定驳回许全本的起诉，有事实和法律依据，并无不当，许全本相关上诉理由不成立，本院不予支持。

而且，虽然北海市中级人民法院对第1项诉讼请求即确认不侵害商标权纠纷具有管辖权，但许全本未能提交证据证明其起诉符合了确认不侵害商标权纠纷的立案条件。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十八条规定：“权利人向他人发出侵犯专利权的警告，被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权，自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼，被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权的诉讼的，人民法院应当受理。

”参照上述规定，本案曾澄贵虽然于2016年1月10日以投诉的方式通过淘宝公司向许全本发出侵犯商标权警告，但被警告人许全本从一审至今均未能举证证明其书面催告权利人曾澄贵行使诉权，亦无证据证明权利人曾澄贵自收到书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内不撤回警告也不提起诉讼，故许全本提起确认不侵害商标权之诉亦不符合立案条件。

综上所述，许全本的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。

二审案件受理费50元（许全本已预交），由本院予以退还。

本裁定为终审裁定。