广东省深圳市龙岗区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0307刑初625号公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。

被告人张某某，曾用名张绍宗，男，1984年12月6日出生，汉族，初中，户籍所在地福建省漳州市平和县。

因涉嫌犯假冒注册商标罪于2019年8月27日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。

现羁押于深圳市龙岗区看守所。

辩护人邹雄，广东宏泰律师事务所律师。

深圳市龙岗区人民检察院以深龙检刑诉[2020]607号起诉书指控被告人张某某犯销售假冒注册商标的商品罪，于2020年3月10日向本院提起公诉并建议适用简易程序。

本院在适用简易程序的过程中，发现有不宜适用简易程序的情形，遂转为普通程序并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

深圳市龙岗区人民检察院指派检察员陈华出庭支持公诉，被告人张某某及辩护人邹雄到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

公诉机关指控：2019年以来，被告人张某某为非法获利，从上家“广”（情况不详，另案处理）购进假烟再进行贩卖。

同时，被告人张某某与“阿某”（情况不详，另案处理）合伙，为“阿某”保管装有假烟的车辆，并听从“阿某”的指令，帮助运送假烟给买烟的客户。

2019年8月27日14时许，“阿某”通知被告人张某某去取假烟送给客户，张某某便驾驶粤Ｌ×××××白色北京牌汽车来到深圳市龙岗区深汕路中信龙盛广场地下停车场负二层处，准备从粤Ｖ×××××货车、粤Ｄ×××××商务车搬运假烟时被深圳市公安局大鹏分局与大鹏新区烟草专卖局联合行动抓获。

大鹏分局现场查获涉案车辆（车牌分别为粤Ｖ×××××、粤Ｌ×××××、粤Ｄ×××××)三辆，当场在粤Ｖ×××××车上查获白沙（精品二代）、红塔山（硬经典100)、玉溪（软）等16个品牌共计282条卷烟；

在粤Ｄ×××××车上查获双喜（硬经典1906)、利某（新版)、芙蓉王（硬)、黄鹤楼（软蓝）、南京(煊赫门）5个品牌共计1492条卷烟。

经鉴定，涉案的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值共327080元人民币。

公诉机关认为被告人张某某的行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，诉请本院依法判处，同时建议对被告人张某某判处三年到四年有期徒刑，并处罚金。

被告人张某某对指控的事实及罪名均无异议。

辩护人对起诉的罪名没有意见，认为被告人具有如下从轻减轻情节：1.本案属于犯罪未遂，依法应予从轻减轻处罚。

2.被告人听从上家的指令，帮助其运送假烟给客户。

被告人在共同犯罪中所起作用是帮助犯，应当认定为从犯；

3.被告人适用认罪认罚程序，能够坦白，认罪态度好，具有悔罪表现；

4.被告人主观恶性较小，系初犯、偶犯，且家庭困难。

此外，辩护人认为由于“阿某”在逃，无法查明“阿某”是否有烟草专卖许可证，应以轻罪对被告人进行判处。

即使被告人构成非法经营罪，但因其受雇于他人，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当对其减轻处罚。

综上，请法院对其从轻或减轻处罚经审理查明，2019年8月27日，根据群众举报深圳市大鹏新区烟草专卖局联合深圳市公安局葵冲派出所在位于深圳市龙岗区深汕路中信龙盛广场地下停车场负二层内，将驾车（粤Ｌ×××××，车主为张绍荣）前来取烟的被告人张某某抓获，并在停放在停车场内的粤Ｖ×××××五菱货车内缴获白沙、红塔山、玉溪等16个品牌共282条卷烟，在粤Ｄ×××××别克轿车（车主为林某）内缴获双喜、利某、芙蓉王、黄鹤楼、南京等品牌共计1492条卷烟。

据被告人张某某交代，别克车内的卷烟是“阿某”（姓名不详，另案处理）的，案发当天其根据“阿某”的指示准备从将该车部分香烟运送给客户；

粤Ｖ×××××五菱货车（车主为揭阳市揭东区曲溪黄锦东电子商务商行）内的香烟是张某某从“广”（姓名不详，另案处理）处购买，准备用于零售牟利。

经广东省烟草质量监督检测站鉴定，现场缴获的香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。

经深圳市烟草专卖局认定，在粤Ｄ×××××别克轿车内缴获假烟的货值为302200元，在粤Ｖ×××××五菱货车缴获的假烟货值为24880元。

另查，被告人张某某未取得烟草专卖许可资格。

上述事实，有抓获经过、被告人身份信息、检查笔录、扣押笔录、扣押决定书及扣押清单、物证照片、证人翁某、张某证言及辨认笔录、情况说明、深圳市大鹏新区烟草专卖局物品移送材料、深圳市龙岗区烟草专卖局出具的证明、手机通话记录、现场勘验检查笔录及照片、被告人的供述和辩解等证据证实，足以认定。

本院认为，被告人张某某无视国家法律，未经许可经营假冒注册商标且伪劣的香烟，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。

关于本案的定性问题，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪，侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

本案中，被告人张某某在未取得国家烟草专卖许可资格的情况下，结伙销售假冒注册商标且伪劣的卷烟，货值金额为327080元，其行为同时触犯销售伪劣产品罪，销售假冒注册商标的商品罪以及非法经营罪。

根据上述司法解释，应当选择处罚较重的非法经营罪定罪处罚。

公诉机关指控的罪名有误，本院予以纠正。

辩护人提出未查明“阿某”是否具有烟草专卖许可资格，不应以非法经营罪追究被告人张某某的刑事责任，本院认为，被告人张某某在未取得烟草专卖许可资格的情况下运输假烟，且现场查获的假烟中有一小部分假烟为被告人张某某个人所有，故“阿某”是否具有烟草专卖资格并不影响本案的定性，本院对辩护人提出的该点辩护意见不予采纳。

辩护人提出犯罪未遂及以轻罪判处被告人刑罚的意见与法律规定不相符，本院亦不予采纳。

在非法经营犯罪中，被告人张某某根据“阿某”的指示运输假烟，起次要作用，是从犯，应当对其减轻处罚。

被告人归案后如实供述所犯罪行，认罪认罚，可以从轻处罚。

依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第五条之规定，判决如下：一、被告人张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月27日起至2022年8月26日止。

罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。

）二、随案移送的假冒注册商标且伪劣卷烟共1774条、手机两部，予以没收处理；

移送的汽车三台、车钥匙四把、行驶证一本，发还车辆所有人。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。