山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁民终134号 上诉人（原审原告）：山东多瑞电子科技有限公司，住所地山东省济南市高新区天辰路**联合财富广场**楼**。

法定代表人：宋振，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：李银顺，山东锦瑟律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:山东巨鑫电子科技有限公司，住所地山，住所地山东省济南市槐荫区北小辛庄西街****楼**v> 法定代表人：王永怀，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：丁奎英，山东知圣律师事务所律师。

上诉人山东多瑞电子科技有限公司（以下简称多瑞公司）因与被上诉人山东巨鑫电子科技有限公司（以下简称巨鑫公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2020）鲁01民初2619号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

多瑞公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由巨鑫公司承担。

事实与理由：1.一审法院认定被控侵权产品与涉案外观设计专利的差别均系细微差别，不足以影响被控侵权产品侵犯涉案外观设计的事实。

涉案外观设计专利的按键和两侧突出的合页均是设计方面的细微表现，不足以给消费者产生明显的视觉冲击；

一审法院认定的巨大报警灯仅是局部细微差别，不足以排除被控侵权产品存在实际侵权的事实。

2.关于被控侵权产品与现有设计产品的分析存在事实认定错误。

首先，现有设计产品系单一的整体结构，并非一审法院所称上下两部分；

相反被控侵权产品与涉案外观设计专利同为明显的上下结构构成，整体外观近似。

其次，被控侵权产品与涉案外观设计专利下部结构设计明显雷同，同为下半部分的壳体左下方明显的锁眼，下半部分壳体最下方设置字体。

因此被控侵权产品与涉案外观设计专利存在实质性相似，巨鑫公司存在事实侵权。

巨鑫公司答辩称，一审法院认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。

1.被控侵权产品未落入涉案外观设计专利权保护范围。

2.被控侵权产品的外观源于现有设计。

多瑞公司向一审法院起诉请求：1.判令巨鑫公司立即停止制造、销售侵害多瑞公司外观设计专利权（专利号为：ＺＬ20183043××××.9）的气体报警控制器（新总线）；

2.判令巨鑫公司赔偿多瑞公司经济损失10万元，并赔偿多瑞公司为制止侵权行为的合理开支共8000元；

3.本案诉讼费等费用均由巨鑫公司承担。

一审法院认定事实如下：1.2018年8月8日，多瑞公司向国家知识产权局申请名称为“气体报警控制器（新总线）”的外观设计专利。

2018年12月21日，国家知识产权局授予其专利权并授权公告，专利号为ＺＬ20183043××××.9，专利权人为多瑞公司。

该专利如期缴纳专利年费。

简要说明记载：外观设计产品的用途为用于控制气体探测器；

设计要点在于整体造型，以及面板上的按钮、图案布局；

最能表明本外观设计要点的图片或照片为立体图；

主视图或立体图中的“ＸＸＸ”指代文字区域，具体的文字内容并非本外观设计的保护内容。

其外观特征如图： 控制器整体呈长方体状，前面分为上下两部分。

上部分为操作面板，操作面板中央设置显示屏，显示屏左、右侧有功能按钮，显示屏下方设置两排并行的按钮、每排5个、按钮呈圆形；

下部分为可开合的壳体，壳体左下方设置有一个锁眼。

控制器的上端面中央位置设置有警报灯、两侧为打钉挂耳，警报灯包括底座、中部和顶部，其中，底座大体呈扁平的椭圆形，中部为椭圆柱状，顶部整体呈梯形。

控制器的正面两个侧边设有散热孔，左侧设置有4个突出的合页。

2.2020年6月3日，多瑞公司向山东省济南市高新公证处申请，对淘宝网上的“巨鑫科技气体探测器精”店铺相关页面、购物过程、物流信息进行证据保全，花费919元在该店铺内购买了涉案产品一件，取货后对被控侵权产品拍照封存交给申请人的委托代理人吕伟伟保管。

2020年6月10日，山东省济南市高新公证处根据上述保全过程作出（2020）鲁济南高新证经字第600号公证书。

2020年6月3日，多瑞公司向山东省济南市高新公证处申请，对1688网站中的巨鑫公司的产品介绍等相关信息进行证据保全，2020年6月10日，山东省济南市高新公证处根据上述保全过程作出（2020）鲁济南高新证经字第601号公证书。

经庭审，一审当庭拆封被控侵权产品，被控侵权产品为“JX-S600气体报警控制器”，生产商为巨鑫公司。

巨鑫公司对被控侵权产品在1688平台进行相关宣传。

巨鑫公司对上述事实予以认可。

被控侵权产品的外观如图： 控制器整体呈长方体状，前面分为上下两部分。

上部分为操作面板，操作面板中央设置显示屏，显示屏左、右侧有功能按钮，显示屏下方设置两排并行的按钮、每排5个、按钮呈方形；

下部分为可开合的壳体，壳体左下方设置有一个锁眼。

3.2020年7月21日，山东知圣律师事务所的委托代理人姜鲁亚向山东省济南市钢都公证处申请，对相关“朋友圈”页面及网页资料进行证据保全，取得截图若干，好友“Ｄ-气体报警器-张帅”的朋友圈截图有“气体报警器”产品图片，创建时间为2015年11月23日；

好友“气体报警器厂家王营营186××××0889”的朋友圈截图有“气体控制器总线主机”产品图片，创建时间为2017年11月17日；

进入“ｈｔｔｐ:／／ＷＷＷ.ａｆｚｈａｎ.ｃｏｍ”网站，该网站页面显示有：ＤＲ-ＺＸ100总线制气体控制器主机产品图片，生产厂家为多瑞公司，发布时间为2016年1月25日。

2020年7月27日山东省济南市钢都公证处根据上述保全过程作出（2020）鲁济南钢都证民字第3651号公证书。

该公证书记载的“气体报警器”产品图片如图： 控制器整体呈长方体状，前面分为上下两部分。

上部分为操作面板，操作面板中央设置显示屏，显示屏左、右侧有功能按钮，显示屏下方设置两排并行的按钮、每排5个、按钮呈方形；

下部分为可开合的壳体，壳体上部中间设置有一个锁眼。

经一审庭审，多瑞公司对上述图片的发布时间予以认可。

4.巨鑫公司成立于2018年4月11日，系有限责任公司（自然人独资），注册资本为500万元，经营范围为电子产品、仪器仪表、电子元器件的设计、研发、销售等。

5.多瑞公司为本案支出公证费6000元、律师费2000元。

一审法院认为，多瑞公司为涉案外观设计专利的专利权人，其享有的权利依法受到保护。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条的规定，外观设计专利侵权与否的判定，首先应当根据外观设计产品用途认定被诉侵权产品与专利产品是否属于相同或相近种类产品。

同时，以一般消费者的知识水平和认知能力，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，判定被诉侵权设计与涉案专利是否构成相同或相近似。

本案中，被诉侵权产品与专利产品用途相同，属于同类产品，可以进行对比。

在涉案专利申请日之前已经公开的“气体报警器”产品的外观构成现有设计。

经比对，被控侵权产品的外观与涉案外观设计专利图片中展示的产品外观相差较大，而与现有设计产品的外观较为接近，具体表现如下：被控侵权产品的外观为：控制器整体呈长方体状，前面分为上下两部分。

上部分为操作面板，操作面板中央设置显示屏，显示屏左、右侧有功能按钮，显示屏下方设置两排并行的按钮、每排5个、按钮呈方形；

下部分为可开合的壳体，壳体左下方设置有一个锁眼。

涉案外观设计专利图片中展示的产品外观为：控制器整体呈长方体状，前面分为上下两部分。

上部分为操作面板，操作面板中央设置显示屏，显示屏左、右侧有功能按钮，显示屏下方设置两排并行的按钮、每排5个、按钮呈圆形；

下部分为可开合的壳体，壳体左下方设置有一个锁眼。

控制器的上端面中央位置设置有警报灯、两侧为打钉挂耳，警报灯包括底座、中部和顶部，其中，底座大体呈扁平的椭圆形，中部为椭圆柱状，顶部整体呈梯形。

控制器的正面两个侧边设有散热孔，左侧设置有4个突出的合页。

现有设计产品的外观为：控制器整体呈长方体状，前面分为上下两部分。

上部分为操作面板，操作面板中央设置显示屏，显示屏左、右侧有功能按钮，显示屏下方设置两排并行的按钮、每排5个、按钮呈方形；

下部分为可开合的壳体，壳体上部中间设置有一个锁眼。

被控侵权产品的外观与涉案外观设计专利图片中展示的产品外观的区别为：1.被控侵权产品的上端面没有警报灯，涉案外观设计专利上端面有一个巨大的警报灯；

2.被控侵权产品的侧面没有突出的合页，涉案外观设计专利的侧面有4个突出的合页；

3.被控侵权产品下部的两排按键为方形，涉案外观设计专利的下部的两排按键为圆形。

因此，被控侵权产品的外观与涉案外观设计专利图片中显示的外观相比，存在至少上述3个区别点，且上述区别点均为消费者在正常情况下容易看到的，尤其是警报灯在整个产品中所占比例较大，极易引起消费者的注意，该区别点足以使两者的外观产生实质性差异。

被控侵权产品的外观与现有设计产品的外观相比，无论是整体外观还是具体的设计细节，均构成了实质性相似。

综上，将被控侵权产品的外观同时与涉案外观设计专利图片及现有设计产品图片比对，被控侵权产品的外观更接近于现有设计产品的外观，而与涉案外观设计专利图片中显示的外观差距较大，被控侵权产品未落入涉案外观设计专利的保护范围内，不构成侵权。

综上，多瑞公司的诉讼请求不成立，一审法院不予支持。

依照《中华人民共和国专利法》第二十三条、第五十九条第二款、第六十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、第十四条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，判决：驳回多瑞公司的诉讼请求。

案件受理费2460元，由多瑞公司负担。

本院二审期间，当事人均未提交新证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点问题是：被诉侵权产品的外观设计是否落入了涉案外观设计专利权的保护范围。

《中华人民共和国专利法》第五十九条规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

本案中，将涉案专利的外观设计与被诉侵权产品的外观设计进行对比，二者存在以下不同：1.涉案专利的外观设计可以分为顶部、上部、下部，共三部分，顶部中间位置为警报灯，两侧为打钉挂耳，其中警报灯整体较大，警报灯的顶部为梯形、中间部分圆柱状、底座为扁平的椭圆，打钉挂耳顶部呈半圆形，而被诉侵权产品可以分为上部、下部，共两部分，缺少顶部警灯及挂耳设计；

2.涉案专利上部操作面板较大，下部可开合的壳体较小，而被控侵权商品上部和下部大小基本相同；

3.涉案专利左侧设置有4个突出的合页，而被诉侵权产品缺少上述设计；

4.被诉侵权产品显示屏下方两排按键为方形，涉案专利的下部的两排按键为圆形。

根据上述比对，被控侵权设计与涉案专利设计在整体视觉效果上差异明显，足以引起一般消费者的注意，以一般消费者的认知能力整体观察判断，被控侵权设计与涉案专利设计并不构成相同或近似。

且根据巨鑫公司一审提交的证据，将被诉侵权产品与现有设计进行对比，二者均只有上部和下部，侧面均没有突出的合页，上部和下部大小、按键位置及形状基本一致，因此，被控侵权产品与现有设计外观构成实质性相似。

综上，一审法院认定被控侵权产品未落入涉案外观设计专利的保护范围内、不构成侵权并无不当。

综上所述，多瑞公司的上诉理由不能成立，依法应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2460元，由山东多瑞电子科技有限公司负担。

本判决为终审判决。