浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终10233号 上诉人（原审被告）：北京恒联知识产权代理有限公司，住所地北京市西城区新文化街127号8幢104室。

法定代表人：赖文韬。

上诉人（原审被告）：赖燕平，男，1989年11月15日出生，汉族，住江西省赣州市石城县。

二上诉人共同委托诉讼代理人：李响，北京市京师律师事务所律师。

二上诉人共同委托诉讼代理人：郭虎，北京京师（杭州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：杨剑，男，1974年12月17日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。

委托诉讼代理人：潘松龙、郑静，浙江松龙律师事务所律师。

原审被告：浙江淘宝网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号1幢6楼601室。

法定代表人：蒋凡。

委托诉讼代理人：滕卫兴、孙莉，浙江泽厚律师事务所律师。

上诉人北京恒联知识产权代理有限公司（以下简称恒联公司）、赖燕平因与被上诉人杨剑、原审被告浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）商标代理合同纠纷一案，不服浙江省杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初2717号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年11月29日立案后，依法组成合议庭进行审理，并于2020年4月10日组织双方进行了调查。

本案经本院院长批准，延长审限三个月。

本案现已审理终结。

恒联公司和赖燕平共同上诉请求：1.撤销(2019)浙0110民初2717号民事判决书；

2.判令恒联公司和赖燕平承担人民币2940元的撤销复审费用；

3.判令恒联公司和赖燕平无须支付杨剑经济损失及合理费用共计30万元，4.本案一、二审诉讼费用由杨剑承担。

审理中，明确上诉请求为：1.撤销(2019)浙0110民初2717号民事判决书第二和第三项内容；

2.本案一、二审诉讼费用由杨剑承担。

事实和理由：1、有关“一千零一夜”商标的核准注册违反了修改前商标法第四十一条第一款的规定；

2.一审判赔额度过高，请依法改判。

3.有关案外人注册“一千零一夜”商标事宜，恒联公司和赖燕平已经在积极对案外人的涉案商标提起异议程序；

4.恒联公司和赖燕平一审提交的西城区人民法院判决书的观点应该被采纳。

一审法院对于可预见损失的认定存在错误。

合同法第113条明确约定可预见损失是应当在合同订立时预见或者应当预见到的，因违反合同可能造成的损失根据电子商务法的规定，本案是通过淘宝平台在线上订购的交易。

电子商务法明确规定电子商务经营者发布的商品或者服务信息符合要约条件的用户选择该商品或服务并提交订单成功合同成立。

本案的合同应该是在2017年的2月21号成立的，根据合同法可预见利益的认定的规定，应当是以2017年2月21日这个时间点为基准的在这个时间点上诉人对于被上诉人所提交的它包括各种的商标的他认为的实际的使用商标的合同损失这些都是没有提交给上诉人的。

这些利益即便是存在也是不可预见的。

这也有最高人民法院法官观点支持。

第二点一审判决中采信的证据规则我们认为存在一定的偏差。

一审法院在认定这些证据的时候，包括使用的各种协议使用商标的情形是按照民事程序的认定规则来认定的。

而按照商标审理及审查规则的规定这种情况下商标审理及审查规则标准明确规定，仅提供下列证据的，不能视为商标法意义上的商标使用的一个商品销售合同或者提供服务的协议、合同书面证言等。

而一审被上诉人提交的各项证据均属于商标审理及审查标准里面明确认定不能视为商标法意义上使用商标使用的证据。

所以说即便是按照这些证据来认定，也不能足以认定案涉商标存在一个持续使用。

杨剑辩称，1.涉案的一千零一夜商标是杨剑通过合法的商标注册申请程序，经国家工商行政管理总局商标局批准注册，受法律保护。

恒联公司只是商标代理机构，无权决定涉案商标合不合法、应不应当获得注册。

涉案商标已经被案外人浙江金钥匙儿童用品股份有限公司恶意抢注成功，而造成上述结果的原因就是恒联公司未将杨剑提交的证据递交给商标评审委员会。

收到撤销复审决定书后，又未及时通知杨剑，导致杨剑的涉案注册商标在未穷尽法律救济程序的情况下被撤销。

2.一审法院判决赔偿损失30万元，远远无法弥补给杨剑造成的直接经济损失。

众所周知，一千零一夜商标是有一定的知名度的，仅商标的价值就远超过杨剑一审诉请的100万元。

杨剑多年用心经营，已经形成了以该商标为主的品牌连锁经营模式。

现在开展经营活动无法使用该商标造成的巨大商业利益的损失。

关于恒联公司提到的评审时杨剑提供给恒联公司的证据的相关论述，与涉案商标无关，起诉权的丧失与能否继续享有注册商标权，没有直接的因果关系。

恒联公司作为商标代理服务机构，首先要做的是勤勉尽责的代理义务保障杨剑在法律救济途径上的各项权利。

恒联公司的不作为违约行为，是致使杨剑的合同目的无法实现的根本原因。

恒联公司作为专门的商标代理机构，多年从事商标代理服务，其应当预见到因其违约，会给杨剑造成商标权益及与之关联的巨大商业利益的损失。

恒联公司不能因为自身的专业能力和职业操守有限，就在这场职业事故中限制自己的赔偿责任。

3.涉案注册商标因为恒联公司不负责的代理行为被撤销，从商标撤销的那一刻，杨剑的损失已经产生。

有关恒联公司在一审时提交的证据，一审法院已经经过两次庭审的举证、质证，已经将相关证据予以认定。

4.关于恒联公司补充的两点事实与理由，杨剑认为，恒联公司作为专业的商标代理机构，应当对可预见损失具有自己的专业判断。

一审法院对可预见损失及合理费用，结合恒联公司在一审时的自认以及杨剑提供的相应的证据，及其他因素综合考虑。

一审法院认定事实清楚、证据充分，适用法律正确。

请求二审法院驳回上诉请求，依法维持原判。

淘宝公司述称，鉴于一审判决中已认定淘宝公司无需承担连带责任，且二审中淘宝公司也是原审被告地位，故请求二审法院依法裁判。

一审法院认定事实：杨剑系淘宝网用户，用户名为“惠佳童玩”。

赖燕平的淘宝用户名为“中国商标事务所”，并以该用户名开设有淘宝店铺。

杨剑原系注册号为3601805号“一千零一夜”注册商标专用权人。

2016年6月29日，上述商标被案外人申请撤销，理由为“连续三年停止使用注册商标”，后国家商标局作出撤销上述商标的决定。

2017年2月21日，杨剑在赖燕平的开设的涉案淘宝店铺内下单购买名为“商标注册申请/公司/个人/加急办理/注册商标代理/续展/转让/企业”的商品服务一件，宝贝属性：商标服务：驳回复审，支付价款2940元。

赖燕平实际通过恒联公司为杨剑提供驳回复审申请服务。

2017年7月13日，国家工商总局商标评审委员会受理了杨剑的“商标评审申请”。

之后，杨剑向恒联公司提供了2013年1月1日杨剑向温州市智乐童玩贸易有限公司（以下简称智乐公司）的《商标授权书》、智乐公司与浙江乐清银泰百货有限公司签订的《联营协议》、智乐公司与金华第一百货集团股份有限公司签订的《品牌联营协议》及相应发票、“一千零一夜”微信公众号截图等证据。

2017年12月27日，国家工商总局商标评审委员会作出《关于第3601805号“一千零一夜”商标撤销复审决定书》，商评委以“杨剑未提交相关使用证据用以证明复审商标在2013年4月11日至2016年4月10日期间其在玩具等商品上真实有效的使用了复审商标”为由，决定“复审商标予以撤销”，同时注明“当事人如不服决定，可以自收到决定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向人民法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我委”。

恒联公司收到上述复审决定书后，未在收到决定书三十日内通知杨剑，导致杨剑错失了向北京知识产权法院起诉的权利。

另认定，2015年9月1日，杨剑向广州迪宝乐电子有限公司（以下简称迪宝乐公司）出具商标授权书，授权迪宝乐公司使用第3601805号“一千零一夜”商标，仅限使用于3198电子积木商品，授权期限自2015年9月1日至2016年8月31日。

2015年9月1日，智乐公司向迪宝乐公司签订《电子积木购销合同》，约定智乐公司向迪宝乐公司采购编号3198的电子积木610件，价款109800元，货品要求该批次积木必须使用迪宝乐和一千零一夜商标，智乐公司必须提供一千零一夜商标合法授权。

2015年12月31日，智乐公司再次与迪宝乐公司签订《电子积木购销合同》，约定采购电子积木365个，价款65700元，要求同上。

2016年1月11日，智乐公司与迪宝乐公司再次签订《电子积木购销合同》，约定采购电子积木575个，价款103500元，要求同上。

再认定一，2014年4月1日，杨剑授权智乐公司使用“一千零一夜”商标。

2014年10月11日，智乐公司与浙江乐清银泰百货有限公司（以下简称乐清银泰百货）签订《联营专柜合同》一份，约定乐清银泰百货提供位于三层046铺位面积25平方米的场地供智乐公司设置专柜并经营本合同约定的商品，专柜商品为一千零一夜1001夜玩具，合同期限至2015年12月10日止。

2016年1-3月，智乐公司向乐清银泰百货开具的增值税专用发票所附的销货清单中包括3198号电子积木。

2015年10月13日，智乐公司与金华市第一百货集团股份有限公司（以下简称金华第一百货）签订《品牌联营协议》一份，约定金华第一百货将其商场七层约60平方米提供给智乐公司作经营使用，场地联营期限为一年，有效期至2016年9月30日止，智乐公司经营范围为童玩，注册商标“一千零一夜”。

2016年3月25日，智乐公司与临海银泰百货有限公司（以下简称临海银泰百货）签订《专柜经营合同》约定，临海银泰百货提供约定位置和面积的场地供智乐公司设置专柜并经营本合同约定的商品，专柜销售商品为业种：玩具，商标1001夜。

2015年、2016年，温州市教玩具协会编制的《幼儿教玩具目录索引》中收录了“一千零一夜”品牌。

另，杨剑曾开设微信号为“ww-1001wanju-com”微信公众号，公众号名称原为“一千零一夜”，于2017年4月11日改名，现为未命名的公众号。

再认定二，淘宝公司为淘宝网（××）经营者。

涉案订单于2017年6月19日，卖家操作发货，2017年6月29日，订单因超时自动确认收货。

2018年8月8日，杨剑就赖燕平提供服务瑕疵向淘宝公司投诉，淘宝公司经多次沟通后，于同年8月15日向杨剑披露了赖燕平的真实身份信息，并于同年8月16日答复杨剑“平台费执法机构能够强制管控的时间有限，核实您的订单商品交易已经超过维权处理时限，无法发起维权，无法强制卖家按照您的要求处理的，建议您跟商家友好协商处理”等。

一审法院认为：杨剑通过淘宝网下单与赖燕平建立商标代理合同关系，恒联公司具体履行该合同项下的义务，亦与杨剑形成商标代理合同关系，对此，赖燕平、恒联公司予以确认，双方之间的商标代理合同系双方真实意思表示，不违反法律规定，本院确认合法有效，双方均应依约履行合同义务。

现杨剑主张赖燕平、恒联公司存在违约，具体表现为未将杨剑提交的商标使用证据递交给商评委，收到撤销复审决定书后未及时通知原告，致使原告错失了诉讼机会，导致涉案商标被无效。

本院认为，第二次庭审中，赖燕平、恒联公司确认杨剑确实向其提交了申请书中所列的大部分证据，但其未举证证明其将上述证据提交给了商评委，赖燕平、恒联公司也确认未及时告知原告商评委作出的驳回复审决定致使杨剑错失了诉讼机会，因此，赖燕平、恒联公司履行合同的过程中未尽勤勉负责的义务，构成违约，应承担相应的违约责任。

庭审中，赖燕平、恒联公司明确同意退还原告已支付的服务费，故对杨剑要求两被告退还服务费的诉请，本院予以支持。

关于赔偿损失，根据合同法第一百一十三条之规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，本案中，由于赖燕平、恒联公司的违约行为致使原告错失了向北京知识产权法院就商评委的复审决定提起诉讼的机会，更进一步导致杨剑失去了通过诉讼推翻商评委的复审决定从而维持原涉案商标效力的可能，对于杨剑而言其直接的损失即是商标的丧失，更进一步的损失因商标效力的丧失导致其以该商标开展的经营活动的影响，对于该些损失，赖燕平、恒联公司均应当可以预见，对于具体的损失金额，原告并未举证，本院综合考虑赖燕平、恒联公司的过错程度、涉案商标的注册使用时长、涉案商标的实际使用情况以及商评委的复审决定被诉讼推翻的可能性大小等因素，酌定赖燕平、恒联公司赔偿原告经济损失30万元。

杨剑还主张淘宝公司对赖燕平、恒联公司应承担的损失承担连带责任，依据为《电子商务法》第三十八条，理由为淘宝公司没有对商标复审业务设置相应规则及维权措施。

本院认为，首先，淘宝公司并非本案所涉的商标代理合同纠纷的相对方，不应承担任何的合同责任；

其次，电子商务法第38条是指“电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求，或者有其他侵害消费者合法权益行为，未采取必要措施的，依法与该平台内经营者承担连带责任”，本案中，淘宝公司并不存在明知或应知赖燕平、恒联公司提供的服务存在侵害消费者权益的情形而不及时采取措施的情形，且杨剑向淘宝公司投诉赖燕平时，相应的损失已经实际发生，淘宝公司与该些损失并不存在任何因果关系；

最后，淘宝公司有无就商标复审服务设置相应规则与本案赖燕平、恒联公司违约造成的损失之间并无因果关系；

综上，杨剑要求淘宝公司承担连带责任缺乏依据，本院不予支持。

综上，对原告诉请的合理部分，本院予以支持；

不合理部分，本院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院于2019年9月12日判决如下：一、被告赖燕平、恒联公司于本判决生效之日起十日内返还原告杨剑代理费2940元；

二、被告赖燕平、恒联公司于本判决生效之日起十日内赔偿杨剑经济损失30万元；

三、驳回杨剑的其他诉讼请求。

本案案件受理费13826元，由杨剑负担8026元，赖燕平、恒联公司负担5800元。

二审期间，恒联公司、赖燕平、杨剑均未提交新证据。

本院二审认定的事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，综合上诉请求与理由及答辩意见，本案二审争议的焦点是一审判定的赔偿金额是否合理。

根据查明的事实，杨剑在赖燕平的开设的涉案淘宝店铺内下单购买相应的商标服务，并支付价款，与赖燕平形成了商标代理合同关系。

赖燕平又实际通过恒联公司为杨剑提供商标相关服务，也是与杨剑形成了商标代理合同关系。

双方对此事实也是确认的。

双方的商标代理合同不违反法律规定，属于合法有效的合同，双方应依约履行合同义务。

对于恒联公司和赖燕平未举证将杨剑提交的证据提交给了商评委，且在收到商评委的撤销商标复审决定书后，也未在收到决定书三十日内通知杨剑，导致杨剑错失了向北京知识产权法院起诉的权利。

以上事实双方也无异议。

杨剑以此要求恒联公司、赖燕平承担违约的赔偿责任。

恒联公司、赖燕平同意返还服务费，但认为不应承担其他赔偿。

本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四百零一条规定，受托人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况。

委托合同终止时，受托人应当报告委托事务的结果。

恒联公司作为专门从事商标代理服务经营的公司，应当依照《中华人民共和国商标法》第十九条的规定，遵循诚实信用原则，依法按照杨剑的委托办理涉案商标相关事宜。

恒联公司和赖燕平未向杨剑进行事项的告知，属于违约行为。

致使杨剑失去起诉权利的责任在恒联公司和赖燕平。

因此，恒联公司和赖燕平未依约履行合同义务，应当依法承担违约责任。

根据《中华人民共和国合同法》第四百零六条的规定，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。

本案中，杨剑提交的证据初步证明了涉案商标的使用情况及运营情况，虽然不能直接证明杨剑的直接经济损失，但一审法院综合考虑本案的事实、恒联公司和赖燕平的过错程度、涉案商标注册使用时长、涉案商标实际使用情况及商评委的复审决定被推翻的可能性大小等因素，酌定恒联公司和赖燕平赔偿杨剑经济损失30万元。

本院经审查认为，一审法院确定的赔偿数额并无不当。

综上所述，恒联公司、赖燕平的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5800元，由北京恒联知识产权代理有限公司、赖燕平负担。

本判决为终审判决。