文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏民终250号上诉人（原审被告）：侯树雪，男，1982年7月2日出生，汉族，住江苏省扬州市江都区。

上诉人（原审被告）：扬州郭村飞鹰工具有限公司，住所地江苏省扬州市江都区郭村镇塘头村志远组。

法定代表人：侯树雪，该公司董事长。

上述二上诉人共同委托诉讼代理人：邹建伟、解甦甦，上海舒苑律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江苏飞鹰工具有限公司，住所地江苏省镇江市丹阳市丹北镇后巷东方工业园。

法定代表人：朱荣祥，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：郑龙滨，北京超成律师事务所律师。

原审被告：南宁市柴氏五金机电经营部，住所地广西壮族自治区南宁市大学路1号南宁大北大物资机电市场3街97号。

经营者：柴志勇。

委托诉讼代理人：邹建伟、解甦甦，上海舒苑律师事务所律师。

上诉人侯树雪、扬州郭村飞鹰工具有限公司（以下简称郭村飞鹰公司）因与被上诉人江苏飞鹰工具有限公司（以下简称江苏飞鹰公司）及原审被告南宁市柴氏五金机电经营部（以下简称南宁柴氏经营部）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省扬州市中级人民法院（2019）苏10民初49号民事判决，向本院提出上诉。

本院于2020年4月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

郭村飞鹰公司、侯树雪上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回江苏飞鹰公司的全部诉讼请求；

2.一、二审诉讼费由江苏飞鹰公司承担。

事实和理由：1.一审判决认定事实错误，涉案被控侵权商品使用的标识与涉案第4068937号二者不构成近似商标，也不会造成混淆，故其及南宁柴氏经营部不侵害江苏飞鹰公司第4068937号商标权。

2.一审判决认定江苏飞鹰公司及其品牌具有较高知名度，缺乏事实依据。

3.即便构成侵权，一审判决确定的赔偿数额过高。

江苏飞鹰公司辩称：一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持一审判决。

南宁柴氏经营部未提供答辩意见。

江苏飞鹰公司一审法院起诉请求判令郭村飞鹰公司、侯树雪南宁柴氏经营部：1.立即停止侵犯其第4068937号“”商标专用权的行为；

2.连带赔偿其经济损失及合理支出费用共计人民币80万元；

3.在中国知识产权报、扬州日报刊登声明以消除影响；

4.承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：江苏飞鹰公司成立于2009年6月18日，营业期限为2009年6月18日至2029年6月17日，经营范围为五金、工具生产销售、自营和代理各类货物及技术的进出口业务（但国家限定公司经营或禁止进出口地商品及技术除外）。

（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

2006年11月14日，丹阳市飞鹰工具厂向国家工商行政管理总局商标局申请注册了“”商标（商标注册证号为第4068937号），核定使用商品为（第7类）：钻头（机器零件）；

孔加工刀具（截止）。

注册商标有效期自2006年11月14日至2016年11月13日。

后经续展，有效期至2026年11月13日。

2010年1月13日，丹阳市飞鹰工具厂将该注册商标转让给丹阳市飞鹰工具有限公司。

因丹阳市飞鹰工具有限公司名称变更为江苏飞鹰工具有限公司，国家工商行政管理总局商标局于2017年7月13日出具第4068937号注册人名称变更的注册商标变更证明。

涉案“”商标被江苏省工商行政管理局评为“江苏省著名商标”（2015-2018）、于2013年11月被江苏省镇江工商行政管理局评为“镇江市知名商标”。

江苏飞鹰公司生产的“”钻头于2015年6月被镇江市名牌战略推进委员会授予镇江名牌产品称号，有效期为2015年6月至2017年6月。

江苏飞鹰公司多次被各行政单位、媒体授予重合同守信用企业、江苏质量诚信优秀安全环保优秀企业、消费者信得过单位等称号。

郭村飞鹰公司成立于2016年8月15日，股东为侯树雪及庄圆圆，法定代表人、执行董事均为侯树雪，庄圆圆为公司监事，经营范围为钻头、丝锥、五金工具制造、加工、销售。

（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

侯树雪在成立郭村飞鹰公司之前，曾于2013年12月9日成立名称为江都区郭村飞鹰工具厂的个体工商户，经营者为侯树雪，经营地址与郭村飞鹰公司相同，侯树雪自认“相当于就是被告是把个体工商户注销后成立的扬州郭村飞鹰工具有限公司”。

南宁柴氏经营部注册于2017年11月23日，系经营者为柴志勇的个体工商户，经营场所在南宁市西乡塘区大学东路9号瀚林御景7号楼2301号，经营范围为批发、零售：五金、机电产品。

2016年9月19日，侯树雪向国家工商行政管理总局商标局申请注册“”，商标国际分类为第7类。

2017年7月10日该申请被驳回。

2016年10月9日，侯树雪向国家工商行政管理总局商标局申请注册“”（注册号为21507582），商标国际分类为第7类。

因该注册商标与江苏飞鹰公司第4068937号在钻头（机器零件）等商品上构成使用在相同或类似商品上的近似商标，2019年6月21日，国家知识产权局宣告该商标在液压手工具、非手动的手持工具商品上予以维持，在其余商品上予以无效。

侯树雪于2015年4月14日、2018年3月7日在商标分类第8类上注册了“”（注册号第13981021号）、“”（注册号第23246580号）商标，于2018年5月14日在商标分类第7类上注册了“”（注册号第24257353号）。

于2015年12月28日登记“鹰钻及图形标贴”标识的作品著作权（见附图1）。

侯树雪分别于2016年8月15日、2018年3月7日将第13981021号注册商标与注册号第23246580号注册商标许可给郭村飞鹰公司在第8类商品分类中使用，许可使用方式均为普通许可，许可使用的期限分别自2016年8月15日至2025年4月13日、2018年3月7日至2028年3月6日。

2018年11月21日，广西壮族自治区南宁市桂南公证处（以下简称桂南公证处）作出（2018）桂南证内字第5729号、（2018）桂南证内字第5730号公证书。

其中（2018）桂南证内字第5729号公证书主要内容为：2018年10月26日，桂南公证处公证人员及江苏飞鹰公司的委托代理人来到南宁市××乡塘区××大道××号晨雄机电城A区307号标识为“力盛钻头锯片批发部”的店铺，委托代理人以普通消费者的身份，以人民币410元的价格购买了外包装标识为“飞鹰工具高档含钴麻花钻”SIZE4.5的货物一盒（共100支，外包装标注生产厂商为：扬州郭村飞鹰工具有限公司）和外包装标识为“飞鹰工具高档含钴麻花钻”SIZE6的货物一排（共10支，外包装标注生产厂商为：扬州郭村飞鹰工具有限公司），并从该店工作人员处当场取得编号：0003292《力胜钻头批发部销货清单》一张，公证人员对相关环境进行了拍照，对上述货物及清单进行封存及拍照。

（2018）桂南证内字第5730号公证书的主要内容为：2018年10月26日，桂南公证处公证人员及江苏飞鹰公司的委托代理人来到南宁市大学路××物资××市场××街××号标识为“杭州汉斧五金工具有限公司”的店铺，江苏飞鹰公司的委托代理人以普通消费者的身份，以人民币752元的价格购买了外包装标识为“飞鹰工具高档含钴麻花钻”SIZE4的货物一盒（共100支，外包装标注生产厂商为：扬州郭村飞鹰工具有限公司）和外包装标识为“飞鹰工具高档含钴麻花钻”SIZE6的货物一盒（共90支，外包装标注生产厂商为：扬州郭村飞鹰工具有限公司），并从该店工作人员处当场取得编号NO：1990192《收据》（收据上加盖南宁市柴氏五金机电经营部公章）和名片（抬头为杭州汉斧五金工具有限公司南宁分公司柴志勇，地址在南宁市大学××物资××市场××）一张，公证人员对相关环境进行了拍照，对上述货物、收据及名片进行封存及拍照。

2018年9月19日，河北省任丘市公证处作出（2018）冀沧任经民字第444号公证书，主要内容为：2018年9月17日15时28分，公证人员及江苏飞鹰公司的委托代理人到位于任丘市五金工具商贸城得天发工具销售公司，江苏飞鹰公司的委托代理人以550元购买了M35含钴全磨直钻Φ6.2鹰钻100支，并索取河北天发工具制造有限公司销售单（单据编号：XS-2018-09-17-15380），对购买产品进行封存，并对整个过程进行拍照、对部分过程进行录像。

侯树雪、郭村飞鹰公司、南宁柴氏经营部认可上述三份公证书中提及的产品均是郭村飞鹰公司生产的。

在确认涉案公证购买实物封存完好的情况下，一审当庭对其进行了拆封。

封存箱内的商品外包装为正方形，在该包装正面及侧面的左上角印有红色的“”和第13981021号注册商标（含“®”）的组合。

外包装上写明该商品名称为“全磨含钴钻适用于不锈钢钻孔”，在包装正面配有该钻头装在机器上工作的图片。

在封存商品的内包装上贴有黑色的标签，标签的左上角印有红色的第23246580号注册商标。

江都区郭村飞鹰工具厂销售单据的左上角印有“”和第13981021号注册商标（含“®”）的组合商标。

侯树雪、郭村飞鹰公司自认，郭村飞鹰公司使用的印有“”和第13981021号注册商标（含“®”）组合的销售单据即沿用于此。

另查明，江苏飞鹰公司为本案向北京超成律师事务所支付鉴证咨询服务、民事诉讼代理费40000元，向河北省任丘市公证处支付生活服务、公证费1100元，向南宁市司法局支付侵权行为和事实证据保全、公证书副本、解答法律咨询费共956元。

一审法院认为：一、郭村飞鹰公司、侯树雪、南宁柴氏经营部侵犯了江苏飞鹰公司第4068937号注册商标专用权。

江苏飞鹰公司系第4068937号商标的注册人，其依法享有的注册商标专用权在注册有效期内应当受到《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）的保护。

《商标法》第四十八条规定，“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

”本案中，被控侵权标识被印在商品的内外包装及销售清单的突出位置，能直观的起到识别商品来源的功能。

故侯树雪、郭村飞鹰公司、南宁柴氏经营部生产、销售附有被控侵权标识商品的行为系商标性使用。

1.关于郭村飞鹰公司是否侵犯江苏飞鹰公司注册商标专用权。

《商标法》第五十七条第（二）项规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”，构成侵犯商标专用权行为。

第一，被控侵权产品与江苏飞鹰公司享有注册商标专用权的商品系同一种商品。

江苏飞鹰公司的第4068937号商标核定使用商品为第7类：钻头（机器零件）；

孔加工刀具（截止）。

本案所涉的钻头具有打钻功能，被控侵权产品外包装的图片显示该钻头可直接装在机器上使用，郭村飞鹰公司亦认可该钻头可以使用在机器打孔上，故被控侵权产品实际与江苏飞鹰公司的第4068937号商标核定使用商品系同一种商品。

第二，郭村飞鹰公司在被控侵权产品外包装使用的鹰形图案与江苏飞鹰公司的注册商标构成近似。

郭村飞鹰公司在被控侵权产品外包装正面的左上角突出使用的鹰形图案，与江苏飞鹰公司第4068937号商标从整体上看设计风格相似，都是抽象化简笔画的鹰类造型，且鹰均是呈左起飞状；

图案细节上看,部分位置虚实交互，在隔离比对下，呼叫方式相似，在细节部分虽有所不同，相关公众在一般注意力下很难注意到二者差别。

被控侵权产品内包装的左上角突出使用的鹰形图案亦是抽象化的简笔画风格，与第4068937号商标一样均是正面展翅造型，且两翼大致对称、与头部比例类似，躯干部分亦没有完全填充，两鹰均没有勾画尾部,呼叫方式相似，易使相关公众在一般注意力下产生误认。

综合考虑江苏飞鹰公司第4068937号商标因经营获得的“江苏省著名商标”、“镇江市知名商标”等知名度，郭村飞鹰公司在内外包装使用的鹰型图案与江苏飞鹰公司第4068937号商标构成相似。

故郭村飞鹰公司关于其使用图标与第4068937号商标并不相似的抗辩意见，不予采纳。

对郭村飞鹰公司认为大量鹰图形在第7、8类上并存，鹰图形要素已经弱化的抗辩理由，一审法院认为，鹰图形与钻头无属性上的必然联系，其呼叫方式未成为钻头类商品的通用名称，在相同或类似商品上大量的鹰图形申请注册并不意味着鹰元素在该领域已被弱化，具有鲜明特点的鹰图形仍然能够起到识别商品来源的作用。

郭村飞鹰公司、侯树雪主张鹰图形作为侯树雪的作品已经著作权登记，但该作品的登记证书上载明创作完成时间为2013年1月19日，第4068937号商标的注册时间为2006年11月14日。

该著作权非在先权利，无法对抗江苏飞鹰公司的案涉商标专用权，且该作品系鹰钻产品的整体标牌，被控侵权产品的内外包装均没有使用该作品，故该抗辩不能成立。

郭村飞鹰公司主张内包装上使用的标志为侯树雪于2018年3月7日注册的第23246580号商标，其已获得权利人许可，其使用为合法使用。

一审法院认为，注册商标的专用权应以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

郭村飞鹰公司应当在第23246580号商标核定的商品范围内规范使用商标，若超越商标专用权的范围使用，则会受到所跨类别的其他合法商标禁止权的限制。

在本案中，被控侵权商品的实际功能、用途、销售渠道和消费对象等与江苏飞鹰公司享有商标专用权的商品相同，而郭村飞鹰公司生产的钻头已经超出其注册商标核定使用的商品类别，故其行为侵害了江苏飞鹰公司享有的商标专用权，依法应承担相应的民事责任，故该抗辩不能成立，不予采纳。

第三，郭村飞鹰公司突出使用的鹰图形标识易导致公众的混淆。

一审法院认为，从被控侵权的标识构成来看，两个鹰图案被显著印在内外包装正面的最左上角，且江苏飞鹰公司与郭村飞鹰公司企业字号相同，郭村飞鹰公司在外包装上落生产企业名称处，突出“飞鹰工具有限公司”，缩小“扬州郭村”字样，相关公众施以一般注意时，极易对产品来源产生混淆。

郭村飞鹰公司辩称中文“鹰钻”为该标识的主要识别元素，其多年使用已经形成一定市场认知。

一审法院认为，一方面，相对于鹰图形，郭村飞鹰公司的文字商标进行了弱化使用；

另一方面，江苏飞鹰公司第4068937号注册商标2013年11月已被评为“镇江市知名商标”，在相关公众已建立起第4068937号注册商标与江苏飞鹰公司及其商品的联系之后，郭村飞鹰公司在相同商品上使用与江苏飞鹰公司商标近似的标识，其攀附江苏飞鹰公司商标知名度的意图较为明显。

2.关于侯树雪是否侵犯江苏飞鹰公司注册商标专用权。

首先，从经营控制方面看，侯树雪能实际控制郭村飞鹰公司的生产经营。

侯树雪系原个体工商户江都区郭村飞鹰工具厂的经营业主，其将江都区郭村飞鹰工具厂注销后在原址登记注册了郭村飞鹰公司。

郭村飞鹰公司的登记股东组成人员虽为侯树雪、庄圆圆两人，但侯树雪系郭村飞鹰公司的大股东，同时也系该公司的法定代表人、执行董事，侯树雪能够实际控制公司生产经营。

其次，从主观故意方面看，侯树雪具有攀附原告商誉的故意。

江苏飞鹰公司前身成立于2003年4月17日，案涉第4068937号商标注册于2006年11月14日，且于2013年11月被评为“镇江市知名商标”，后被评为“江苏省著名商标（2015—2018）”，在业内及周边区域内具有较高的知名度。

侯树雪于2013年12月9日才成立江都区郭村飞鹰工具厂，该厂与江苏飞鹰公司住所地地理位置较近，生产经营领域相似，侯树雪不但在该厂名称中使用了与江苏飞鹰公司相同的“飞鹰”字号，在该厂生产经营活动中也使用了与江苏飞鹰公司案涉注册商标近似的“”图案，攀附江苏飞鹰公司商誉的故意较为明显，而上述字号及图案均被侯树雪沿用于郭村飞鹰公司生产经营活动中。

再次，从侵权行为上看，郭村飞鹰公司成立后，持续在生产经营活动中及与江苏飞鹰公司案涉注册商标有关产品同类的产品上使用了“”图案，且在侯树雪申请注册“”商标被驳回后仍未停止使用，郭村飞鹰公司实际成为侯树雪继续攀附江苏飞鹰公司商誉的侵权载体。

综上，一审法院认为，侯树雪在明知江苏飞鹰公司注册商标及其商誉的情况下，通过控制影响郭村飞鹰公司实施侵权行为，其个人对全案的侵权行为起到了重要作用，故其与郭村飞鹰公司构成共同侵权。

3.关于南宁柴氏经营部是否侵犯江苏飞鹰公司注册商标专用权。

《商标法》第五十七条第（三）项规定，有“销售侵犯注册商标专用权的商品的”行为的，属侵犯商标专用权。

本案中，从（2018）桂南证内字第5730号公证书可知，南宁柴氏经营部销售了被控侵权产品。

一审庭审中，郭村飞鹰公司及南宁柴氏经营部亦认可南宁柴氏经营部系郭村飞鹰公司的经销商。

故南宁柴氏经营部的行为侵犯江苏飞鹰公司注册商标专用权。

二、郭村飞鹰公司、南宁柴氏经营部、侯树雪应当承担的法律责任。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据《民法通则》第一百三十四条、《商标法》第五十三条（注：2019年修订的《商标法》为第六十条）的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、赔偿损失、消除影响等民事责任。

对于侯树雪、郭村飞鹰公司、南宁柴氏经营部承担侵权责任的具体方式，一审法院认定如下：1.因侯树雪、郭村飞鹰公司、南宁柴氏经营部的侵权行为仍在继续，江苏飞鹰公司请求其停止侵犯第4068937号注册商标的行为，理据充分，应予支持。

2.江苏飞鹰公司要求侯树雪、郭村飞鹰公司、南宁柴氏经营部在中国知识产权报、扬州日报刊登声明以消除影响，但未举证证明侵权行为使其商誉受到损害，故对该项诉讼请求不予支持。

3.关于江苏飞鹰公司要求侯树雪、郭村飞鹰公司、南宁柴氏经营部连带赔偿江苏飞鹰公司经济损失及合理支出费用共计人民币80万元，并请求使用法定赔偿的主张。

南宁柴氏经营部抗辩称其销售产品有合法来源，且江苏飞鹰公司没有证据证明其是明知的侵权行为，所以不应承担赔偿责任。

《商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”本案中，广西与江苏相隔较远，综合考虑江苏飞鹰公司注册商标的知名度，南宁柴氏经营部不必然知晓其所销售商品侵权，且其与郭村飞鹰公司均认可被控侵权产品系由郭村飞鹰公司生产提供，故南宁柴氏经营部的抗辩于法有据，应予采纳。

《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”。

因侯树雪与郭村飞鹰公司构成共同侵权，应承担连带责任。

就赔偿数额的确定，主要考虑：第一，侵权的主观恶意明显。

本案中，被控侵权产品通过在内外包装上使用与江苏飞鹰公司近似的鹰形标识，并使用与江苏飞鹰公司产品极其相似的外包装造成消费者混淆。

江苏飞鹰公司与郭村飞鹰公司地理位置较近，经营范围关联度较高，江苏飞鹰公司及其品牌知名度较高，郭村飞鹰公司作为设立在后的同类商品生产企业，不仅未合理避让江苏飞鹰公司的商标标识，还使用近似图形，侵权故意较为明显。

第二，郭村飞鹰公司生产的被控侵权产品销售范围较为广泛，已至河北××××等地区。

第三，侵权持续时间较长。

从现有证据看，侯树雪自2013年就开始使用侵权标识，该使用行为延续至今。

第四，江苏飞鹰公司主张律师代理费4万、公证费2056元，侵权产品购买费1712元，合计43768元，均系必要的合理支出，且有证据予以佐证。

据此，酌定郭村飞鹰公司、侯树雪连带赔偿江苏飞鹰公司经济损失(包括为制止侵权发生的合理开支)人民币16万元。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项、第六十三条第三款、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第二款、第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：一、扬州郭村飞鹰工具有限公司、侯树雪、南宁市柴氏五金机电经营部立即停止侵犯涉案第4068937号“”注册商标专用权的行为；

二、扬州郭村飞鹰工具有限公司、侯树雪于判决生效后十日内向江苏飞鹰工具有限公司连带赔偿经济损失(包括为制止侵权发生的合理开支)人民币16万元；

三、驳回江苏飞鹰公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费11800元，由扬州郭村飞鹰工具有限公司、南宁市柴氏五金机电经营部、侯树雪共同负担。

二审中，各方当事人均未提供新的证据。

对于一审法院查明的案件事实，均有充分的证据支持，本院予以确认。

本院认为，结合双方的诉辩意见，二审争议焦点为：1.侯树雪、郭村飞鹰公司是否侵犯江苏飞鹰公司第4068937号商标权；

2.一审判决确定的赔偿额是否适当。

本院认为：一、侯树雪、郭村飞鹰公司侵犯了江苏飞鹰公司第4068937号商标权《商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，首先，江苏飞鹰公司第4068937号注册商标核定使用商品为第7类：钻头（机器零件）；

孔加工刀具（截止）。

被控侵权产品系具有打钻功能的钻头，被控侵权产品外包装的图片亦显示该钻头可直接装在机器上使用，故被控侵权商品与涉案第4068937号商标核定使用商品系同一种商品。

其次，判断图形商标是否近似及构成侵权，即要比较图形的构图、设计方面、通常含义、呼叫方式等构成要素的近似外，还要考虑被保护商标的知名度、是否有不正当意图、是否足以造成市场混淆等因素进行综合判断。

本案涉案商标是图形商标，虽然涉案注册商标与被控侵权商标存在一部分细节不同之处，涉案注册商品核定使用第7类商品和被控侵权商品并无直接对应关系，但二者均为鹰形图案、在基本造型、设计风格、认知感受以及呼叫方式等要素构成近似，同时，基于涉案第4068937号商标被评为“江苏省著名商标”“镇江市知名商标”，具有一定的知名度，且被控侵权产品外包装上标注郭村飞鹰公司名称时突出使用“飞鹰工具有限公司”，而“扬州郭村”文字较小，郭村飞鹰公司住所地扬州市××区与江苏飞鹰公司住所地丹阳市相毗邻等因素，容易导致相关公众认为被控侵权商品与江苏飞鹰公司涉案注册商标的商品具有关联性，会产生混淆和误认，故一审法院认定涉案注册商标与被控侵权商标构成近似，并无不当。

综上，根据上述法律规定，郭村飞鹰公司的行为侵犯了江苏飞鹰公司第4068937号商标权，对侯树雪、郭村飞鹰公司关于被控侵权商品使用的标识与涉案第4068937号商标不近似，也不会混淆的上诉主张，缺乏事实依据，本院不予支持。

此外，江苏飞鹰公司提交的第4068937号“”商标被认定为“江苏省著名商标”“镇江市知名商标”，其生产的“”钻头被授予镇江名牌产品称号等证据，足以能够证明涉案商标已经过大量使用，具有一定的知名度，据此，对侯树雪、郭村飞鹰公司关于一审判决认定江苏飞鹰公司及其品牌具有较高知名度缺乏事实依据的上诉主张，本院不予支持。

二、一审判决确定的赔偿数额适当根据《商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，因江苏飞鹰公司未能举证证明其因侵权所遭受的实际损失或郭村飞鹰公司因侵权所获得的利益，亦无涉案注册商标许可使用费用予以参考，请求适用法定赔偿，依法准许。

一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、侯树雪与郭村飞鹰公司的侵权情节、主观恶意、侵权持续时间较长、销售范围较为广泛以及江苏飞鹰公司为制止侵权产生的合理开支等相关因素，酌定其赔偿江苏飞鹰公司经济损失及合理支出共16万元，并无不当。

综上所述，侯树雪、郭村飞鹰公司的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费人民币3500元，由侯树雪、扬州郭村飞鹰工具有限公司共同负担。

本判决为终审判决。