陕 西 省 高 级 人 民 法 院民事判决书（2020）陕民终209号上诉人（一审被告）：西安市新城区惠泽饮品原料商行，经营场所西安市新城区西一路166号。

经营者：李娜，女，1988年11月16日出生，汉族，住陕西省西安市莲湖区龙首村东南区1号楼6门9号。

委托诉讼代理人：刘红民，广东聚理律师事务所律师。

委托诉讼代理人:李燨,广东聚理律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：广州市百懋冷冻餐饮机械设备有限公司，住所地广东省广州市天河区中山大道西天园街238号621房。

法定代表人：黄条仙，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李康松，男，该公司员工，住广东省湛江市坡头区乾塘镇东村101号。

委托诉讼代理人：符向宇，北京市中伦文德（广州）律师事务所律师。

上诉人西安市新城区惠泽饮品原料商行（以下简称：惠泽商行）因与被上诉人广州市百懋冷冻餐饮机械设备有限公司（以下简称：百懋公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院（2019）陕01民初1123号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年2月25日立案后,依法组成合议庭公开开庭进行了审理。

惠泽商行的委托诉讼代理人刘红民到庭参加诉讼。

百懋公司经本院合法传唤未到庭。

本案现已审理终结。

惠泽商行上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判无需赔偿经济损失3.5万元；

2.一、二审案件受理费由百懋公司负担。

事实和理由：1.惠泽商行对涉案产品有合法来源，不应承担赔偿责任，即使认定需要承担责任，也不应承担3.5万元的赔偿责任。

2.涉案外观设计专利不具新颖性，不应得到保护。

3.惠泽商行销售的涉案产品与一款已进入公知领域的产品外观设计高度一致，不构成侵权。

 百懋公司辩称，1.惠泽商行提交的作为现有设计抗辩的专利已在百懋公司一审提交的评价报告中作为对比设计评价过，且该专利还不是国家知识产权局引用的最为接近涉案专利的对比专利，即不认可该专利与涉案专利具有可对比性。

2.惠泽商行认为涉案专利不具有新颖性，应在一审答辩期内向国家知识产权局申请宣告无效，现提出程序不合法，另涉案专利是否具有新颖性不是本案审理范围，更何况专利评查报告得出的结论说明涉案专利具有新颖性。

3.从涉案专利与被诉侵权产品的对比来说，一般消费者知识水平和认知能力不宜注意到二者不同点，因此被诉侵权产品落入涉案专利保护范围。

4.赔偿数额系法院酌定，百懋公司虽未对此上诉，但百懋公司还认为一审判赔数额偏低。

综上请求驳回上诉，维持原判。

百懋公司向一审法院起诉请求：1.立即停止侵犯百懋公司专利权的制造、销售、许诺销售侵权行为；

2.判令赔偿百懋公司经济损失8万元（含因维权支出的合理费用）；

3.判令惠泽商行承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2011年7月14日，案外人蔡文鸿向国家知识产权局专利局申请名称为果汁机（可冲泡茶叶）的外观设计专利。

2011年12月14日，国家知识产权局专利局予以授权公告，专利号为201130224469.0。

该外观设计以五幅视图对该外观特征予以展示，该外观设计简要说明记载：本外观设计的产品的设计要点在于：在主视图的外形设计。

2012年7月14日，蔡文鸿因未按时足额缴纳专利年费或滞纳金，国家知识产权局专利局终止其享有的该项专利权。

2013年4月2日，国家知识产权局专利局对第201130224469.0号专利恢复登记。

2016年3月28日，蔡文鸿作为许可方与被许可方百懋公司签订了《专利实施许可合同》，约定该专利许可方式为独占许可，许可期限为2016年3月28日至2021年3月28日，使用费为每年20万元，如有侵犯该专利的侵权行为，被许可方有权向人民法院起诉侵权方，追求侵权方的民事赔偿责任及其相关民事法律责任，在诉讼中有权以自己的名义提起诉讼，有权承认、放弃或变更诉讼请求，有权进行和解、调解，有权提起上诉或反诉。

2016年7月27日，双方就上述实施许可合同向国家知识产权局专利局登记备案。

2018年8月31日，百懋公司委托代理人向西安市雁塔区公证处申请证据保全公证。

2018年9月3日，百懋公司委托代理人与公证人员到达西安市新城区西一路，进入名称为“惠泽饮品原料商行”的店铺（西一路174号）。

进店后百懋公司委托代理人告知店员欲购买奶盖萃茶机一台，随后微信支付该店铺850元后取得该公司销售清单一张，名片一张，店员现场交付“奶盖萃茶机”一台（内含主机底座一个，杯体两个）。

离开店铺后所购“奶盖萃茶机”由百懋公司委托代理人与公证员共同带回公证处，并于当日将保全过程中购买取得的“奶盖萃茶机”开箱与票据、名片共同拍照后放入纸箱内封存，在纸箱上加贴打印有“西安市雁塔区公证处二0一八年九月三日”字样的条纸封箱，条纸上加盖了“西安市雁塔区公证处”公章，同时由公证员及工作人员共同在该纸条连接处上签名。

2018年9月10日，西安市雁塔区公证处就上述证据保全过程出具（2018）西雁证经内字第3446号《公证书》，公证书所附照片中惠泽商行销售清单显示销售产品为816奶盖萃茶机，数量为一台，价格为850元。

销售清单上印有惠泽商行公章。

公证书还附有微信收款截图，显示惠泽咖啡饮品收款850元，同时附有门店、被控侵权产品外包装、被控侵权产品外观所拍摄照片若干。

本案审理中，惠泽商行认可其销售了被控侵权产品，并称被控侵权产品系从广州酒店用品展览会一家名称为名爵酒店的商家处进的货，但未提供证据予以证明。

经比对，被控侵权产品与百懋公司专利相比，两者均由杯体和底座组成，杯体外形无差异，底座轮廓大致相同，底座主视图三个旋钮，左侧两个旋钮式开关，右侧一个上下拨动式开关，开关的形状和位置相同。

两者的区别在于：涉案专利设计的底座左右两边有腰线设计，被控侵权产品并无此设计；

二者主控面板下方的标识不同，被控侵权产品标识为專業萃茶奶蓋專用機，涉案专利设计的标识为e.blanders。

一审法院认为，蔡文鸿是第201130224469.0号“果汁机（可冲泡茶叶）”外观设计专利权人，专利处于合法有效状态，该专利权应受到法律保护。

2016年3月28日，百懋公司通过独占许可方式获得涉案专利许可使用权，并有权以自己名义提起诉讼维权，故其诉讼主体适格。

关于被控侵权产品是否落入百懋公司外观设计专利权的保护范围问题。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围”、第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似”。

本案中，被控侵权产品与涉案外观设计专利属于同一类别，均属果汁机类产品；

被控侵权产品与百懋公司外观设计专利均由底座和杯体组成，其中底座和杯体的具体形状、旋钮或开关形状和位置、底座面板的标识等部位基本相同；

虽然在腰线、正面标识上存在一定区别，但该区别均属于细节上的不同，对二者整体外观的影响不大，以一般消费者的知识水平和认知能力判断，不易注意到二者的这两点不同，故一审法院认为被控侵权产品与百懋公司外观设计专利构成近似，落入百懋公司专利权保护范围。

关于民事责任的承担问题。

《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定：“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）修理、重作、更换；

（七）继续履行；

（八）赔偿损失；

（九）支付违约金；

（十）消除影响、恢复名誉；

（十一）赔礼道歉。

法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。

本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”。

本案中，惠泽商行销售、许诺销售被控侵权产品，应承担停止侵权、赔偿损失的责任。

百懋公司还主张惠泽商行制造了被控侵权产品，但其并未提交证据证明，对其起诉认为惠泽商行制造了被控侵权产品的主张，一审法院不予采信。

惠泽商行辩称被控侵权产品系其从别处购进，但未能提交证据证明，对其该抗辩主张，一审法院亦不予采信。

关于赔偿数额。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，百懋公司未能举证证明其因惠泽商行侵权行为所受到的实际损失，也未能举证证明惠泽商行因侵权所获得的利益。

综合考虑侵权情节、合理支出等因素，一审院酌定惠泽商行赔偿原告经济损失35000元（含为制止侵权支出的合理费用）。

依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国专利法》第五十九条、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、西安市新城区惠泽饮品原料商行自本判决生效之日起立即停止侵害广州市百懋冷冻餐饮机械设备有限公司第201130224469.0号外观设计专利权的行为；

二、西安市新城区惠泽饮品原料商行自本判决生效之日起十日内赔偿广州市百懋冷冻餐饮机械设备有限公司经济损失35000元；

三、驳回广州市百懋冷冻餐饮机械设备有限公司其余诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费1800元（百懋公司已预交），由百懋公司负担1000元，惠泽商行负担800元。

本院二审期间，惠泽商行围绕上诉请求依法提交了三份证据。

证据一：专利号为200430089000.0的外观设计专利证书打印件一份。

拟证明销售的被控侵权产品与专利号为200430089000.0的外观设计专利的结构与外观高度一致，同时该专利已经超过十年保护期限，现为公知技术。

证据二：侵权产品与专利产品的对比照片18份，拟证明被控侵权产品与外观设计专利产品存在诸多不同；

证据三，收据一份。

拟证明惠泽商行购买了涉案专利产品。

百懋公司未质证。

经审查，证据一、二不属于二审程序中的新证据，本院不予确认。

证据三与本案不具有关联性，本院不予确认。

另查，国家知识产权局于2014年7月7日完成了涉案外观设计专利评查报告，就包含200430089000.0号沙冰果汁机外观设计专利在内的11个果汁机类产品的现有设计状况进行了对比，结论为：“全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

”一审审查明的其他事实属实，本院予以确认。

本院认为，被控侵权产品与涉案外观设计专利属于同一类别，均属果汁机类产品；

经对比，被控侵权产品与百懋公司外观设计专利均由底座和杯体组成，其中底座和杯体的具体形状、旋钮或开关形状和位置、底座面板的标识等部位基本相同；

虽然在腰线、正面标识上存在一定区别，但该区别均属于细节上的不同，对二者整体外观的影响不大，以一般消费者的知识水平和认知能力判断，不易注意到二者的这两点不同，故一审法院认为被控侵权产品与百懋公司外观设计专利构成近似，落入百懋公司专利权保护范围正确。

《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

”本案中，被控侵权产品落入百懋公司专利权保护范围，惠泽商行以现有设计以及涉案外观设计专利不具备新颖性为抗辩。

但国家知识产权局于2014年7月7日完成的涉案外观设计专利评查报告记载，对包含200430089000.0号沙冰果汁机外观设计专利在内的11个果汁机类产品的现有设计状况进行了对比，结论为：“全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

”据此可知，国家知识产权局在对百懋公司申请的外观设计进行审查后，该外观设计符合专利法关于授予外观设计的条件，并不存在惠泽商行提出的不具备新颖性，即与11个果汁机类产品对比后属于现有设计的情形，因此惠泽商行上述抗辩理由不成立，应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。

诉讼中惠泽商行并未提交侵权产品具有合法来源的证据，对该抗辩本院不予采信。

一审法院在综合考虑惠泽商行侵权情节、百懋公司的维权费用等因素的基础上，酌情认定惠泽商行赔偿百懋公司经济损失3.5万元（含合理维权费用），在合理裁量范围之内，并无不当。

综上，惠泽商行的上诉请求不能成立。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定,判决如下: 驳回上诉,维持原判。

二审案件受理费675元，由西安市新城区惠泽饮品原料商行负担。

本判决为终审判决。