广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤03刑终723号原公诉机关：广东省深圳市罗湖区人民检察院。

上诉人（原审被告人）：马某展，男，汉族,初中文化，户籍所在地：广东省汕头市。

因本案于2019年1月14日被深圳市公安局罗湖分局刑事拘留，同年2月19日被逮捕。

现羁押于深圳市罗湖区看守所。

辩护人：林致学，北京金诚同达（深圳）律师事务所律师。

辩护人：张腾飞，北京金诚同达（深圳）律师事务所律师。

广东省深圳市罗湖区人民法院审理广东省深圳市罗湖区人民检察院指控原审被告人马某展犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2020年2月11日作出（2019）粤0303刑初990号刑事判决。

宣判后，原审被告人马某展不服，提出上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

原审认定，2018年6月以来，被告人马某展以其租住的深圳市福田区福田村XX坊X栋X房为活动场所，在淘宝上从事销售假冒注册商标的商品活动。

被告人马某展从深圳市华强北购入假冒注册商标的VIVO牌、0PP0牌手机充电器、充电头、数据线以及标签、包装盒，通过淘宝接受订单后，将其从华强北买回来的假冒的充电器、数据线用盒子包装好、贴好标签，再邮寄给顾客。

2018年10月开始，马某鹏（另案处理）开始到被告人马某展的出租屋内居住，偶尔有帮助被告人马某展在淘宝上回复客户信息。

2018年11月6日，举报人赵某通过马某展的网店，以人民币25.8元的价格向其购买一款VIVO牌手机充电器。

次日，马某展将商品快递到赵某位于本市罗湖区XX村的住所。

2019年1月10日，赵某发现所购商品系假冒商品后向深圳市公安局罗湖分局举报。

2019年1月14日，深圳市公安局罗湖分局在福田区福田村XX坊X栋X房将马某展、马某鹏抓获归案，并从其住所缴获用于销售的VIVO牌手机充电器套装42盒、充电头7个、充电器数据线265条；

0PP0牌手机充电器7个、充电器数据线28条以及配件、作案工具等一批。

经鉴定，现场缴获的VIVO牌手机充电器套装42盒、充电头7个、充电器数据线265条；

0PP0牌手机充电器7个、充电器数据线28条均系假冒注册商标的商品。

经马某展对其淘宝网店销售记录统计确认，其销售假冒注册商标的VIVO牌、0PP0牌手机充电器金额合计人民币522222.2元。

根据实际销售价格中间价统计，现场缴获的假冒VIV0牌、0PP0牌手机充电器、数据线合计价值人民币5551.7元。

庭审中，公诉机关将指控的销售金额由522222.2元变更为519065.3元。

上述事实有下列经庭审出示并质证的证据证明：1.物证:现场缴获的假冒VIV0牌和0PP0牌手机充电器套装、充电头、充电器、充电器数据线；

2.书证受案登记表、立案决定书、被告人马某展的身份信息、违法犯罪经历以及从轻从重情节核查登记表、证人赵某提交的报案材料、网店截图及产品照片、中通快递单、鉴定意见通知书、上海新诤信公司出具的报案材料、营业执照、商标注册证、搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、深圳市公安局黄贝派出所出具的情况说明、现场查扣物品、被告人马某展用来刷小单的微信号及交易记录的照片说明书、被告马某展及马某鹏的微信号及聊天记录的照片说明书、涉案淘宝网店销售假冒注册商标的商品的网页截图、涉案淘宝网店销售假冒OPPO产品的销售数据、涉案淘宝网店销售假冒VIVO产品的销售数据、各淘宝店铺的销售数据、微信号XXXX自2018年5月至2019年1月的交易记录、马某展辩护人向侦查机关提交的送货单、微信截图；

3.证人证言：证人赵某、王某珊、马某鹏的证言及抓获经过；

4.被害人陈述：XX移动通信有限公司出具的《鉴定报告》、未授权声明、价格证明、0PP0广东移动通信有限公司出具的鉴定报告、未授权声明、价格证明；

5.被告人的供述和辩解：被告人马某展的供述与辩解；

6.现场勘验、检查、辨认笔录:现场勘验笔录；

7.视听资料、电子数据：涉案淘宝数据光盘1张、微信号XXXX的微信交易记录光盘1张、支付宝账号XXXXXXXX@163.com的交易流水光盘2张。

原审法院另查明，第18XXXXX号注册商标的注册人为XX移动通信有限公司，核定使用商品为第9类，包括电池充电器等，注册有效期自2017年2月7日至2027年2月6日；

第151XXXXX号注册商标的注册人为XX移动通信有限公司，核定使用商品为第9类，包括电池充电器等，注册有效期自2016年4月21日至2026年4月20日；

第1518XXXX号注册商标的注册人为XX移动通信有限公司，核定使用商品为第9类，包括手机数据线（截止），注册有效期自2017年4月14日至2027年4月13日；

第105XXXXX号注册商标的注册人为0PP0广东移动通信有限公司，核定使用商品为第9类，包括充电器、数据线等，注册有效期自2013年9月14日至2023年9月13日。

XX移动通信有限公司出具未授权声明，证明该公司未授权被告人马某展生产、销售、加工及仓储任何带有“VIVO”注册商标的产品。

0PP0广东移动通信有限公司出具未授权声明，证明该公司未授权被告人马某展生产、销售、加工及仓储任何带有“0PP0”注册商标的产品。

2019年1月17日，XX移动通信有限公司出具鉴定报告，载明在被告人马某展处查获的带“VIVO”商标的产品均为假冒XX移动通信有限公司注册商标的产品。

2019年1月22日，0PP0广东移动通信有限公司出具鉴定报告，载明在被告人马某展处查获的带“0PP0”商标的产品均为假冒0PP0广东移动通信有限公司注册商标的产品。

原审法院认为，对于本案被告人存在明知是假冒注册商标的商品而予以销售的行为，及现场缴获的侵权商品价值，控辩双方并无争议。

案件争议的焦点是：1.被告人销售的金额如何认定。

2、被告人马某展是否构成自首。

根据查明的事实及现有证据，原审评判如下：关于焦点1，经查，被告人马某展分别在八家淘宝网店上经营销售产品，经公安机关对涉案八家淘宝店铺销售记录的统计，八家淘宝店铺合计已销售假冒的VIVO牌充电器及数据线合计505736.7元；

八家淘宝店铺已销售假冒的0PP0牌充电器及数据线合计23583.4元。

其中，销售数量超过10个或销售金额存疑的销售金额共计3494元；

“买家会员名”、“收货人名称”、“联系手机”重复3次以上（含3次）的销售记录金额共计6760.8元；

被告人马某展供述的微信号“XXXX”的交易记录中的“刷单”金额为6409.9元；

根据有利于被告人的原则，原审对上述存疑的销售金额均认定为刷单金额，故销售数据中的刷单金额为16664.7元（3494元+6760.8元+6409.9元）。

经统计，被告人马某展已销售假冒注册商标的商品金额为505736.7元+23583.4元-16664.7元=512655.4元，现场缴获尚未销售的假冒注册商标的商品金额为5551.7元。

关于被告人及其辩护人辩称在剔除以上刷单金额后其销售数据中仍存在“刷单”金额，原审认为，其一，辩护人向侦查机关提交的送货单未载明送货单位且未能证明具体的销售情况，其向侦查机关提交的微信截图亦未能载明“刷单”的具体的情况；

其二，公安机关统计的销售数量超过10个、销售金额存疑的、超过3次重复购买以及被告人供述的微信号“XXXX”刷小单的交易记录已在销售金额中予以剔除；

其三，被告人当庭确认不能辨认销售记录中的“刷单”数据，辩护人亦不能明确指出微信号“XXXX”的交易记录中存在的刷单数据；

其四，辩护人辩称由于侦查机关向被告人出示的书证存在缺失导致被告人无法完全辨认刷单数据，经补充侦查，原审当庭将侦查机关重新提取的完整的销售记录交由被告人确认，被告人仍不能确认其中存在的刷单数据，故原审对被告人及辩护人辩称的销售记录中存在大量“刷单”数据的主张不予采信。

另，关于辩护人辩称被告人马某展主观上不知道其在2018年10月以前销售的商品为假冒注册商标的商品，原审认为，被告人未取得涉案商标权利人的许可，在案证据亦未表明所销售的产品具有合法来源，且其销售涉案产品的价格明显低于正品的市场销售价格，故原审认定被告人马某展应当知道其在涉案淘宝网店上销售的商品系假冒注册商标的商品，对其辩护人的上述主张不予采纳。

关于焦点2,根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。

本案中，被告人在被采取强制措施后供述的犯罪事实与公安机关掌握的犯罪事实属于同种罪行，故被告人马某展的行为不构成自首。

辩护人的上述辩护意见与事实和法律规定不符，原审不予采纳。

原审法院认为，被告人马某展明知是假冒商标注册的商品而予以销售，已销售金额512655.4元，未销售金额5551.7元，销售金额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

公诉机关对被告人马某展犯销售假冒注册商标的商品罪的指控，基本事实清楚，证据确实、充分，原审予以支持。

被告人马某展归案后能如实供述其基本犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。

辩护人关于被告人马某展坦白的辩护意见，原审予以采纳；

其他辩护意见与查明事实不符，原审不予采纳。

综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决：一、被告人马某展犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年零二个月，并处罚金人民币二十万元（刑期自判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。

即自2019年1月14日起至2022年3月13日止；

罚金人民币二十万元应于本判决生效之日起十日内缴纳）；

二、现场缴获的假冒“VIVO”、“0PP0”牌的手机充电器套装、充电头、充电器、充电器数据线、贴标、包装盒予以没收，依法销毁；

扣押在案的供犯罪所用的手机3台、电脑主机2台及日记本1本，予以没收，上缴国库。

马某展上诉称，第一，起诉书指控上诉人自2018年6月开始售假，但公安机关统计的数据将2018年5月的数据统计在上诉人销售金额之内，不符合逻辑和事实。

第二，公安机关调取的微信号“XXXX”的刷单纪录达数万元，公安机关未进行统计。

第三，刷单行为不能仅从数量上进行区分，一审法院仅将销售数量超过10个或者销售金额存疑的部分列为刷单金额不符合客观事实。

第四，本案为公诉案件，该举证责任应当分配给公诉机关而非上诉人，一审法院认定辩护人不能明确指出“XXXX”销售记录中的“刷单”数据属于举证责任分配错误。

第五，上诉人最初并不知道所销售商品是假冒他人注册商标的商品。

第六，上诉人销售金额约为20万元，如实供述公安机关尚未掌握的罪行，且系初犯、偶犯，主动坦白，主观恶性不深，社会危害性较小。

一审法院量刑过重，请求二审法院查清事实后依法改判。

上诉人马某展的辩护人提出如下辩护意见：一、一审法院认定事实不清。

起诉书主张被告人自2018年6月开始售假，但公安机关统计的数据将2018年5月的数据统计在被告人销售金额之内，不符合逻辑和事实。

公安机关调取的微信号“XXXX”的刷单流水记录达数万元，公安机关未进行统计。

一审法院仅将销售数量超过10个或销售金额存疑的部分列为刷单金额，不符合客观事实。

一审法院未认定上诉人提供的送货单，属于认定事实错误。

马某展在2018年10月才发现销售的是假冒注册商标的商品，其犯罪故意出现在2018年10月。

二、一审法院举证责任分配错误。

一审法院认定辩护人不能明确指出“XXXX”销售记录中的“刷单”数据属于举证责任分配错误，该举证责任应分配给公诉机关。

三、一审法院量刑过重。

马某展供述的销售金额约为20万元，大部分是刷单，刷单不产生社会危害性，且马某展无犯罪前科，系初犯、偶犯，认罪认罚，主观恶性不深。

另外，马某展如实供述公安机关尚未掌握得罪行，属于部分自首；

如实交代自己的罪行，依法属于坦白，可以酌情从轻处罚。

四、根据存疑有利于被告人原则，以公安机关的统计数据作为量刑依据存在众多疑点，疑点利益应当归于上诉人。

综上所述，上诉人自愿认罪、真诚悔改，对上诉人适用缓刑确实不致再危害社会，请法庭依法从轻、减轻处罚。

原审认定事实属实，本院予以确认。

上诉人马某展多次供述其明知所购入VIVO、OPPO充电器、数据线价格低，未取得商标权人授权，而故意以正品出售以牟取非法利益，上诉人马某展有明确的销售假冒注册商标的商品犯罪故意。

关于上诉人马某展所辩称部分刷单金额未予扣除，本院认为，原审法院所认定上诉人销售假冒注册商标的商品金额包括两部分，即现场当场查获的价值5551.7元的假冒VIV0、0PP0品牌手机充电器、数据线以及上诉人通过其所开设的淘宝网店已经销售的512655.4元假冒VIVO、0PP0品牌充电器及数据线。

上诉人已销售假冒他人注册商标商品金额512655.4元系由公安机关对上诉人淘宝店铺销售记录进行统计，并扣除刷单交易以及存在刷单交易嫌疑而予以认定。

上诉人及其辩护人主张仍有部分刷单交易金额未扣除与本案所查明事实不符，且无任何证据予以佐证，本院不予采信。

《中华人民共和国刑法》第二百一十四条规定，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条规定，对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。

上诉人马某展销售假冒他人注册商标的商品，既遂部分金额为512655.4元，未遂部分金额为5551.7元，数额巨大，应判处三年以上七年以下有期徒刑，并按照非法经营数额的50％以上一倍以下处以相应罚金。

原审根据上诉人马某展犯罪事实、情节以及悔罪表现，判处有期徒刑三年零二个月并无不妥。

原审对马某展并处罚金人民币二十万元，虽略微偏低，但基于上诉不加刑原则，本院亦不予改判。

综上，原审认定事实正确，上诉人及辩护人上诉请求及理由不成立，本院不予采信。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　　陈文全审判员　　钟小凯审判员　　应　连二〇二〇年五月七日书记员　　乔　娜附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。