上海市杨浦区人民法院民 事 裁 定 书（2020）沪0110民初4053号原告：周建杰，男，汉族，1977年10月27日出生，住浙江省宁波市。

被告：提姆(上海)餐饮管理有限公司，住所地上海市黄浦区。

法定代表人：李柏青，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：梁思思，北京万慧达(上海)律师事务所律师。

委托诉讼代理人：沈美丽，北京万慧达(上海)律师事务所律师。

原告周建杰与被告提姆(上海)餐饮管理有限公司侵害商标权纠纷一案，本院于2020年4月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告周建杰，被告提姆(上海)餐饮管理有限公司的委托诉讼代理人沈美丽到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告周建杰向本院提出诉讼请求，请求判令：1.被告立即停止侵犯原告商标专用权的侵权行为，立即停止在经营中使用“ICEDCAPP”商标，并在《解放日报》、《文汇报》、《新民晚报》、《上海日报》、《新闻晨报》登致歉声明消除影响；

2.被告赔偿原告损失1元。

事实和理由：原告第XXXXXXXX号“ICEDCAPP”商标权利人，该商标核定商品类别为第30类。

原告发现，被告自2019年3月8日前，未经原告许可，擅自使用“ICEDCAPP”注册商标文字非法用于企业经营，其恶意侵权行为足以使相关公众对其经营的商品或服务产生误认，违反了商标法和反不正当竞争法的规定，其侵权行为持续至今，给原告造成重大损失，原告为维护自身合法权益及打击侵权投机行为，故向法院提起诉讼。

审理中，原告明确不再主张被告的行为违反反不正当竞争法。

被告提姆(上海)餐饮管理有限公司辩称：1.原告申请第XXXXXXXX号“ICEDCAPP”商标前，已有多个媒体平台介绍过被告“TimHortons”咖啡馆中所销售的名为“ICEDCAPP”饮品，被告关联公司在加拿大和美国也在先申请注册“ICEDCAPP”商标。

2.原告的第XXXXXXXX号“ICEDCAPP”商标已被商标评审委员会以“以不正当手段取得注册”的理由裁定无效，且北京知识产权法院亦判决确认该结果。

3.被告在经营活动中使用“ICEDCAPP”的行为不会导致相关消费者混淆，不构成商标侵权。

4.本案原告诉讼请求不被驳回的情况下，则应以北京高级人民法院做出的审理结果为依据，故也应依据《民诉法》的规定中止审理。

经审理查明：2016年8月21日，原告经国家工商行政管理总局商标局核准,注册第XXXXXXXX号“ICEDCAPP”商标，核定使用商品为第30类：咖啡；

可可；

巧克力酱；

咖啡饮料；

可可饮料；

未烘过的咖啡；

茶饮料；

茶；

糖；

甜食(截止)，有效期至2026年8月20日。

2018年3月27日，梯迪尔餐馆国际有限责任公司作为申请人对周建杰注册的第XXXXXXXX号“ICEDCAPP”商标向国家工商行政管理总局商标评审委员会(以下简称商标评审委)提出无效宣告请求。

2019年1月29日，商标评审委作出商评字【2019】第XXXXXXXXXX号裁定书，以“以不正当手段取得注册”为由宣告周建杰注册的第XXXXXXXX号“ICEDCAPP”商标无效。

后周建杰不服前述商标评审委所作裁定，向北京知识产权法院提起行政诉讼，请求撤销前述裁定。

北京知识产权法院于2019年10月25日作出(2019)京73行初4036号行政判决书，判决驳回周建杰的诉讼请求。

审理中，原告周建杰明确，其已经就北京知识产权法院的该判决提起上诉；

被告明确，目前尚未收到上诉法院的相关通知。

被告提姆(上海)餐饮管理有限公司成立于2018年2月26日，注册资本30,000,000美元，经营范围包括餐饮企业管理、咨询服务，带TimHortons品牌标识的纪念品、玩具等的批发、零售、进出口等。

微信公众号TimsCoffeeHouse由该公司主办。

2019年3月8日，原告至浙江省宁波市明洲公证处申请证据保全公证，并与当日在该公证处，由周建杰使用其账户登录微信，并进入微信公众号TimsCoffeeHouse，显示原告在该公众号内存在电子TIMS会员卡，该微信公众号发布的信息中包含对商品的介绍，其中包含一款标注为“Tims天乐雪ICEDCAPP”的商品，其中ICEDCAPP是上下行排列。

前述公证处对此出具(2019)浙甬明证民字第405号公证书。

原告就前述公证书所涉事实，曾另案向本院提起诉讼，认为被告侵害其第XXXXXXXX号“ICEDCAPP”注册商标专用权。

2019年9月20日，本院(2019)沪0110民初第3948号民事裁定书，以周建杰所持第XXXXXXXX号“ICEDCAPP”商标的权利基础处于不稳定状态中为由，裁定驳回周建杰基于第XXXXXXXX号“ICEDCAPP”商标权提起的诉讼。

以上事实，有原告提交的第XXXXXXXX号“ICEDCAPP”商标注册证、被告主体资格信息打印件、(2019)浙甬明证民字第405号公证书、微信截图等，被告提交的商评字【2019】第XXXXXXXXXX号裁定书、(2019)京73行初4036号行政判决书，本院(2019)沪0110民初第3948号民事裁定书，以及在审理中当事人的陈述等予以证明。

原告另提交(2019)沪7101行初524号行政答辩状、关于Territory翻译的情况说明、《受理通知书》(沪徐司投诉律公2020第4号)、(2020)沪73民终80号判决书、宁波市北仑区白峰提姆霍顿食品店营业执照等证据，均与本案缺乏关联性，故在本案中，本院不作认定。

本案的争议焦点是：一、原告对涉案商标是否享有权利；

二、被告是否实施了侵害原告商标权的行为；

三、若被告的行为构成侵权，应承担何种民事责任。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第(一)项：“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。

”原告虽经核准注册第XXXXXXXX号“ICEDCAPP”商标，然该商标于2019年1月29日被商标评审委作出的商评字【2019】第XXXXXXXXXX号裁定书宣告无效，后原告以撤销该裁定为诉讼请求，向北京知识产权法院提起行政诉讼，但该院判决驳回周建杰的诉讼请求。

原告虽明确其已经对北京知识产权法院的前述行政判决提起上诉，但从目前商标评审委裁定原告第XXXXXXXX号“ICEDCAPP”商标无效、北京知识产权法院驳回原告撤销该裁定的诉请看，原告所持第XXXXXXXX号“ICEDCAPP”商标之权利基础已处于极不稳定状态。

原告明知其商标权利处于极不稳定情况下,仍提起本案的诉讼，本院参照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第二条关于权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被专利复审委员会宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉的规定，认定本案不符合起诉的条件，应予以驳回起诉。

原告可在涉案商标权利稳定后，再行起诉。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第(一)项、第一百五十四条第一款第(三)项，《最高人民法院关于使用的解释》二百零八条第三款的规定，裁定如下：驳回原告周建杰提起的诉讼。

案件受理费50元，由原告周建杰负担。

如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。

审判员　张　　　　呈二〇二〇年五月十三日书记员　高家炜席璟怡附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；

……第一百五十四条裁定适用于下列范围：……（三）驳回起诉；

……二、《最高人民法院关于使用的解释》第二百零八条……立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。