广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终1766号上诉人（原审被告）：四川省万寿酒业有限公司。

住所地：四川省富顺县万寿镇莲花山。

统一社会信用代码：915***********721M。

法定代表人：张朝聪，该公司董事长。

委托诉讼代理人：汪启蒙，四川为普律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：四川江口醇酒业（集团）有限公司。

住所地：四川省平昌县********。

统一社会信用代码：915***********587D。

法定代表人：张超先，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李素娴，广东银沐律师事务所律师。

委托诉讼代理人：叶萌，广东银沐律师事务所律师。

原审被告：东莞市大朗源源百货经营部。

住所地：广东省东莞市大朗镇黄草朗社区*******。

统一社会信用代码：92441900L410336370。

经营者：张贵源，男，汉族，1971年9月27日出生，住广东省饶平县************，公民身份号码为440************736。

上诉人四川省万寿酒业有限公司（以下简称万寿公司）与被上诉人四川江口醇酒业（集团）有限公司（以下简称江口醇公司）、原审被告东莞市大朗源源百货经营部（以下简称源源经营部）侵害商标权纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2019）1972民初6130号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

江口醇公司向法院提出诉讼请求：1.源源经营部立即停止销售、万寿公司立即停止生产和销售侵犯江口醇公司第4409571号注册商标专用权商品的行为；

2.源源经营部赔偿江口醇公司经济损失30000元（含江口醇公司为制止侵权行为产生的合理费用）、万寿公司赔偿江口醇公司经济损失170000元（含江口醇公司为制止侵权行为产生的合理费用）；

3.万寿公司、源源经营部就其侵权行为在《中国消费者报》、《中国工商报》、《中国知识产权报》上刊登消除侵权影响的声明；

4.万寿公司、源源经营部承担一审案件全部诉讼费用。

原审法院判决：一、东莞市大朗源源百货经营部（经营者张贵源）立即停止销售侵犯四川江口醇酒业（集团）有限公司第4409571号注册商标专用权商品的行为，在判决发生法律效力之日起五日内赔偿损失10000元给四川江口醇酒业（集团）有限公司；

二、四川省万寿酒业有限公司立即停止生产、销售侵犯四川江口醇酒业（集团）有限公司第4409571号注册商标专用权商品的行为，在判决发生法律效力之日起五日内赔偿损失120000元给四川江口醇酒业（集团）有限公司；

三、驳回四川江口醇酒业（集团）有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费4300元，由东莞市大朗源源百货经营部（经营者张贵源）负担331元，由四川省万寿酒业有限公司负担3969元。

原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院（2019）1972民初6130号民事判决书。

万寿公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决第二项；

2.本案一、二审受理费由江口醇公司负担。

事实和理由：一、关于本案万寿公司系生产者的认定有误。

万寿公司未在广东省设立任何分支机构、销售网点，万寿公司产品并未在广东省市场进行过推广。

江口醇公司通过源源经营部购得的产品来源不明。

二、本案适用法律错误。

原审法院在基于万寿公司系生产者、销售者的前提下，适用法律错误。

1.本案不当适用法不溯及既往原则。

该原则来源于《立法法》第93条之规定，立法旨意为在法律未进行规范以前的行为，在法律颁布实施以后不应当予以追溯。

本案中，一审法院以法不溯及既往原则，拟定万寿公司为行为人时，因行为时的法律构成侵权行为，则应当承担责任。

2.本案应当适用从新原则。

该原则来源于《立法法》第92条之规定，立法旨意为解决新旧规定之间矛盾的适用问题。

本案中，一审法院拟定万寿公司为行为人，但因江口醇公司起诉时为2019年，第一次法庭辩论终结日期在2019年11月1日之前，判决作出日期为2019年11月18日，期间因《商标法》再次修订，2019年修正案经全国人大常委会决定于2019年11月1生效，故根据《立法法》的规定，本案的全案审理均应当以2019年11月1日生效的《商标法》为基础。

而2019年11月1日生效的《商标法》第36条规定法定期限届满，当事人对商标局做出的驳回申请决定、不予注册决定不申请复审或对商标评审委员会做出的复审决定不向人民法院起诉的，驳回申请决定、不予注册决定或者复审决定生效。

经审查异议不成立而准予注册的商标，商标注册申请人取得商标专用权的时间自初步审定公告三个月期满之日起计算。

自该商标公告期满之日起至准予注册决定做出前，对他人在同一种或者类似商品上使用与该商标相同或者近似的标志的行为不具有追溯力；

但是，因该使用人的恶意给商标注册人造成损失，应当给予赔偿。

本案中，拟定万寿公司为行为人的产品生产日期为2012年1月9日和2011年9月10日，该行为时点江口醇公司的商标权利处于异议复审期间，依照江口醇公司起诉时适用的法律规定，万寿公司的拟定行为已经不具有追溯力，在一审法院作出判决书，涉及本案的规定并未进行调整，本案应当统一全面适用2019年11月1日生效的《商标法》。

一审法院在审理过程中，既适用2001年修正案，又适用2013年修正案，是法律适用错误。

万寿公司认为本案应当以2019年11月1日生效的《商标法》作为判决的法律基础。

结合事实，一审法院拟定万寿公司为行为人实施的侵权行为，在江口醇公司准予注册前实施，属于不具有追溯力的行为，万寿公司依法不应承担责任。

江口醇公司、源源经营部未在法定期间内向本院提交书面答辩意见。

二审审理期间，各方均未提交新的证据。

本院经审理对原审查明事实予以确认。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院依法对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

根据万寿公司的上诉请求，本案争议焦点为：一、万寿公司是否为侵权主体；

二、一审法院适用法律是否存在不当。

本院分析如下：关于焦点一。

万寿公司在二审阶段未就该争议焦点提供新证据，而一审法院认定万寿公司为被控侵权商品的生产者，查明事实清楚，论述充分，故本院予以维持，相应理由不再赘述。

关于焦点二。

《最高人民法院关于商标法修改决定实施后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条：“除本解释另行规定外，商标法修改决定施行后人民法院受理的商标民事案件，涉及该决定施行前发生的行为的，适用修改前商标法的规定；

涉及该决定施行前发生，持续到该决定施行后的行为的，适用修改后商标法的规定”。

本案中，万寿公司与源源经营部为不同侵权主体，侵权行为的发生时间不同，故适用法律不同。

广东省东莞市东部公证处公证员在源源经营部购买被控侵权商品的时间为2017年6月27日，故针对源源经营部的侵权行为，一审法院适用《中华人民共和国商标法》（2013年修正），并无不妥。

万寿公司作为被控侵权商品的生产商，案涉侵权商品的生产时间分别为2012年1月9日、2011年9月10日。

万寿公司未就被控侵权商品何时由生产商销售给下级经销商进行有效举证，应承担举证不能的不利后果。

故按照一般交易习惯以及生产商资金回笼的需求，本院酌情认定案涉侵权商品在生产后半年内销售给下级经销商。

因此，万寿公司生产、销售的侵权行为均发生在《中华人民共和国商标法》（2013年修正）施行前，一审法院适用《中华人民共和国商标法》（2001年修正）评价万寿公司的案涉侵权行为，并无不妥，本院予以维持。

综上所述，上诉人万寿公司的上诉请求不成立，应予以驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费2700元（四川省万寿酒业有限公司已预交），由四川省万寿酒业有限公司负担。

本判决为终审判决。