河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01知民初1298号原告：史改云，女，汉族，1993年9月28日出生，住，委托诉讼代理人：刘侃侃，上海市协力（郑州）律师事务所律师。

被告：洛阳博真艾草制品有限公司，住所地洛阳市宜阳县城关镇西街村。

法定代表人：陶金。

被告：陶金，男，汉族，1991年6月7日出生，住。

被告：朱仁伍，男，汉族，1987年7月6日出生，住原告史改云与被告洛阳博真艾草制品有限公司、陶金、朱仁伍侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2019年11月1日立案后，依法适用普通程序，史改云的委托诉讼代理人刘侃侃，被告洛阳博真艾草制品有限公司的法定代表人陶金及被告朱仁伍到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

史改云向本院提出诉讼请求：1.依法判令三被告立即停止制造、销售、许诺销售侵犯原告外观设计专利权的产品，并立即销毁库存侵权产品；

2.依法判令被告赔偿原告经济损失人民币10万元；

3.原告为维权所支付的合理费用由三被告承担（包括但不限于律师代理费、公证费、差旅费、证据保全费等维权合理开支）；

4.诉讼费用由三被告承担。

事实与理由：2014年12月06日，原告向国家知识产权局申请名称为“艾贴器（花型）”的外观设计专利，于2015年06月10日获得授权，专利号为（下称涉案专利）。

该专利一直依法按时缴纳专利年费，至今处于有效的法律状态。

涉案专利具有新颖性和创造性，在市场调研、技术研究与市场推广上投入了巨大的成本，产品推出市场后深受国内外消费者的喜爱，取得了较好的社会效益和经济效益。

被告一在淘宝网开设网店，面向公众销售涉案侵权产品，被告二系被告一执行董事兼法定代表人。

原告委托专人购买侵权产品，收货后进行了公证封存。

被告二声称：被告一所销售的产品，系由被告三生产，被告二使用私人账户向被告三支付采购费用，并以个人名义收货。

在2017年12月12日至2018年1月6日期间，被告二向被告三至少采购了23箱涉案侵权产品，每箱有涉案侵权产品370盒，采购价为1600元／箱，总计8510盒侵权产品，采购总价为36800元。

被告二将该侵权产品放在被告一的网店中出售。

综上，原告认为，被告一、被告二、被告三构成共同侵权。

为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，恳请贵院依法支持原告全部诉讼请求。

洛阳博真艾草制品有限公司、陶金、朱仁伍辩称，被诉侵权产品有专利证书，并缴纳了年费。

原告没有告知答辩人他们之前有专利，答辩人没有侵权。

答辩人提交的比对照片，说明两者不相同。

被诉侵权产品就实用新型专利缴纳有相关费用获得授权。

原告的赔偿数额过高。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：史改云系专利号为，专利名称为“艾贴器（花型）”的外观设计专利权利人，该专利申请日为2014年12月6日，授权公告日2015年6月10日,简要说明中记载该外观设计的设计要点为产品形状，最能表明设计要点的图片或照片为立体图1。

该专利目前为有效状态。

2016年4月29日，国家知识产权局就涉案专利作出专利权评价报告，结论为：“全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷”。

2018年1月11日，史改云的委托代理人徐玉婷向江门市江海公证处申请保全证据公证。

在公证员及工作人员的监督下，徐玉婷使用公证处电脑登录淘宝网站，先后搜索“三王艾制品企业店”“艾艾贴”页面并截图，后点击“立即购买”“提交订单”“支付”购买了产品。

2018年1月15日，徐玉婷向江门市江海公证处申请对其签收货物的行为过程进行公证。

在公证员及工作人员的监督下，徐玉婷在自称申通快递的工作人员处签收了一件货物（订单号106451187252962554），公证员及工作人员将货品全部带回公证处，对包裹进行拍照，然后打开包裹及里面的货物外包装，取得货物进行拍照，最后将货物分别重新包装好后加贴公证处封条并拍照。

上述公证书对应的公证实物，经庭审中现场拆封，被告洛阳博真艾草制品有限公司、陶金、朱仁伍认为，被诉侵权产品与涉案专利有如下区别：1.被诉侵权产品系六面弧设计，有边圈设计，涉案专利系五瓣花形状设计，无边圈设计；

2.被诉侵权产品系对对称的六弧面设计，涉案专利系不对称的五角设计；

3.被诉侵权产品底座与胶垫粘合面积大，涉案专利底座与胶垫粘合面积小；

4被诉侵权产品独有十字卡扣设计，涉案专利无开口的艾柱卡扣；

5.被诉侵权产品系对称的十字形透气孔，更有利于痛风，涉案专利为五个不对称的透气孔；

6.被诉侵权产品外夹角角度大，受力面积大，涉案专利外夹角角度小，受力面积小；

7.被诉侵权产品透气孔在弧线位置，涉案专利透气孔在花瓣位置；

8被诉侵权产品仰视底座为标准圆形设计，涉案专利仰视底圈为五角花瓣形设计；

史改云主张被诉侵权产品外观与涉案专利设计外观构成相同。

朱仁伍系专利号为，专利名称为“艾灸底座”的外观设计专利权利人，该专利申请日为2017年4月24日，授权公告日2017年10月3日。

另查明,洛阳博真艾草制品有限公司成立日期为2015年11月12日，经营范围包括：艾草制品销售；

艾灸设备销售；

日用百货、保健用品销售；

艾草种植技术开发、交流、转让、推广服务。

注册资本100万，股东为陶金、岳文博。

上述事实，有专利证书、专利年费缴费凭证、专利权评价报告、公证书及公证实物、企业信用信息公示报告等证据及当事人陈述在卷为证。

本院认为，涉案专利在有效期限内，法律状态稳定，其权利人已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第二十三条规定，被诉侵权技术方案或者外观设计落入在先的涉案专利权的保护范围，被诉侵权人以其技术方案或者外观设计被授予专利权为由抗辩不侵犯涉案专利权的，人民法院不予支持。

本院经审查后认为，被诉侵权产品艾贴器与原告外观设计专利“艾贴器”为同种产品。

原告专利设计的设计要点在于产品的形状，最能体现设计要点的为立体图1、2。

被诉侵权产品与专利所附图片相同比：两者均是整体大致呈无顶圆锥体，且锥体表面有回环排列的纵向突起，横截面呈花瓣形效果，产品下缘有排列于底边上的若干拱形通孔，产品下边缘有一圈圆形边沿；

产品顶部大致呈扁圆柱体，但圆柱体表面有回环排列的纵向突起；

产品中间有一空心圆柱形通孔，产品顶部圆柱体的内壁与中间圆形通孔外壁形成集灰槽。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异，全部落入了涉案专利的保护范围，洛阳博真艾草制品有限公司、朱仁伍应承担相应的侵权责任。

原告未提供证据证明洛阳博真艾草制品有限公司存在制造被诉侵权产品的行为及其尚库存有涉案侵权产品，故对原告该部分诉讼请求因证据不足，本院不予支持。

关于洛阳博真艾草制品有限公司辩称被诉侵权产品具有合法来源应当免除赔偿责任的问题。

洛阳博真艾草制品有限公司提交了专利使用授权书、转账截图、支付宝转账电子回单、物流单、朱仁伍开具的证明，用于证明被诉侵权产品系朱仁伍向其提供。

朱仁伍对上述证据及被诉侵权产品均予以认可。

本院认为，洛阳博真艾草制品有限公司通过物流从朱仁伍处购买被诉侵权产品，通过微信进行货款支付，符合市场交易习惯，朱仁伍从事艾制品行业，亦对被诉侵权产品予以认可，可以认定被诉侵权产品系朱仁伍出售给洛阳博真艾草制品有限公司。

故对洛阳博真艾草制品有限公司的该项意见予以采纳。

另外，原告未提供证据证明朱仁伍存在许诺销售被诉侵权产品的行为及其尚库存有涉案侵权产品，故对原告该部分诉讼请求因证据不足，本院不予支持。

关于赔偿金额。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，史改云因侵权所受之损失或洛阳博真艾草制品有限公司、朱仁伍的侵权获利均无法查明，史改云亦未提交证据证明涉案专利的许可使用费金额。

因此，本院将综合考虑涉案专利的类型、授权时间、创新性、朱仁伍的侵权情节、销量、规模等事实，确定赔偿金额。

考虑到如下事实：1．涉案专利为外观设计专利，申请日为2014年12月6日，授权公告日2015年6月10日；

2．朱仁伍实施了生产涉案侵权产品的行为；

3．公证书显示侵权产品单价为9.9元；

4．史改云未提供证据证明涉案外观设计已投入生产或许可他人使用；

5．史改云为制止侵权支出人力物力成本。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条、第五十九条、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十一条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告洛阳博真艾草制品有限公司立即停止销售、许诺销售侵害专利号为ZL201430503418.5，专利名称为“艾贴器（花型）”的外观设计专利权产品的行为；

二、被告朱仁伍立即停止生产、销售侵害专利号为ZL201430503418.5，专利名称为“艾贴器（花型）”的外观设计专利权产品的行为；

三、被告朱仁伍于本判决生效之日起十日内赔偿原告史改云经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计20000元；

四、驳回原告史改云的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300.00元，由史改云负担500元，朱仁伍负担1800元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。