广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤03刑终186号原公诉机关深圳市龙华区人民检察院。

上诉人（原审被告人）李金平，男，1978年11月4日出生，汉族，初中文化，户籍所在地江西省萍乡市莲花县，暂住深圳市龙华区。

因涉嫌假冒注册商标，于2018年1月26日被羁押，次日被刑事拘留，2018年2月23日被深圳市公安局龙华分局取保候审，2018年7月17日被深圳市龙华区人民检察院继续取保候审。

一审法院受理后，于2019年1月8日继续取保候审。

辩护人李楠楠，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。

辩护人黄建玲，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。

深圳市龙华区人民法院审理深圳市龙华区人民检察院指控上诉人李金平犯假冒注册商标罪一案，作出（2019）粤0309刑初49号刑事判决。

宣判后，原审被告人李金平不服，向本院提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。

现已审理终结。

原判认定：被告人李金平承租深圳市龙华区大浪街道上早新村C13栋2楼及上早新村135栋201房作为生产窝点、仓库，购入高仿散装手表零部件，雇请叶造留、张某1，麻某、黄某（均另案处理）帮助装备、调试和包装，生产假冒DANIELWELLINGTONAB的第G1135742号“DANIELWELLINGTON”和第G1260501号“DANIELWELLINGTONW”两种文字注册商标的手表，并由李金平通过微信等渠道销赃。

2017年9月至2018年1月，李金平向肖某1、吴小姐、张某2、许某、肖某2、蒋某、王某、林六六、远图科技公司等个人及单位销售上述假冒DW手表的价格合计96945元。

2018年1月26日，公安机关根据举报在大浪街道上早新村C13栋2楼和135栋201房缴获带有上述两种注册商标标识的12种型号的假冒DW成某手表313块、4种型号的假冒DW皮表带65条、16种型号的假冒DW表头7625块、2种型号的假冒DW手镯130只，假冒DW半成某表头800块、4种型号的假冒DW表面1003块、假冒DW手表底盖2500枚、假冒DW包装盒180只，假冒DW吊牌2000张、标签5000个和作案工具钳子、锤子及抛光工具等，并将李金平当场抓获。

经核实被告人李金平手机中的微信聊天记录以及牛湖派出所提交的涉案赃物价格清单，其组装的假冒产品的销售平均价格为手表每块85元，表头每个25元，表带每条18元，手镯每只25元。

上述事实，有经庭审质证认证的以下证据予以证实：1.物证：赃物及作案工具照片；

2.书证：（1）营业执照、授权委托书、受案登记表、立案决定书、到案经过，假冒DW手表编码总表，微信聊天、转帐记录截图；

（2）收款收据、转账记录，证实李金平向肖某1、吴小姐、张某2、许某、肖某2、蒋某、王某、林六六、远图科技公司等个人及单位销售上述假冒DW手表的价格合计96945元；

（3）未授权声明，营业执照、商标注册证明，被告人身份信息，被告人供述的销售价格清单没有采信的情况说明；

3.证人证言：（1）麻某：2017年7月去现场上班，负责做DW的高仿手表，我老婆跟我一起上班，现场老板是李金平，我们负责生产打包，李金平负责销售，每天装成某表盘200多个，生产的手表有多个尺寸，生产的手表没有受到DW公司许可；

（2）黄某：2017年7月我和老公到现场进行手表加工，老板是李金平，我们装配后由老板销售；

（3）叶造留：我从2017年7月开始到现场生产假冒DW手表，没有获得DW公司的许可就进行销售，我们负责装配，老板负责销售，每天能装200到300个；

（4）张某1：称从2017年7月到现场生产高仿的DW手表，没有获得DW手表的许可，老板是李金平，我们负责组装，每天组装的手表有200到300个；

（5）谢时清：我老乡带我到李金平那里，看到那里生产的手表比较好看，就购买了5块手表，手表上都也DW标识；

（6）马志刚：在李金平那里买过假冒的手表，且辨认出李金平是卖给他手表的人；

4.被害人陈述：刘云涛：证实了北京路盛（上海）律师事务所受丹尼尔惠灵顿贸易（深圳）有限公司委托，其系受北京路盛（上海）律师事务所委托，举报涉案加工厂涉嫌销售假冒DANIELWELLINGTON的商标；

5.被告人李金平的供述与辩解：多次稳定一致的供述了自己承租涉案的两套房产，雇佣了四个工人生产假冒DW手表，并通过微信销售，销售给肖某1等人员；

6.鉴定意见：证实李金平生产的产品不是DW手表授权的产品；

被侵权产品的市场中间价格为人民币8527310元；

7.勘验、检查、辨认笔录：搜查笔录、提取笔录、扣押清单，证实从被告人身上扣押了作案手机及现场查获的成某和半成某；

8.视听资料：执法同步录音录像。

以上证据真实、客观，来源合法，证据之间相互印证，足以认定。

一审法院认为，被告人李金平无视国家法律，违反国家商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

公诉机关指控的罪名成立，一审法院予以支持。

关于被告人李金平非法经营数额的认定，根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件个体应用法律若干问题的解释》规定，侵权产品的价值按实际销售平均价格计算。

被告人李金平与他人微信聊天中显示的部分销售记录、现场查封物品扣押清单、价格清单，能客观真实地反映相应侵权产品的实际销售单价以及数量，因此，一审法院以此为依据，核算实际销售平均价格。

经查，统计如下：手表销售平均价格85元（根据微信聊天记录显示：一般以80元、85元以及90元进行销售）；

表带销售平均价格18元（根据微信聊天记录显示：一般以15元、16元、18元以及23元进行销售）；

表头销售平均价格25元（根据微信聊天记录无法明确价格，以牛湖派出所提交涉案赃物价格清单确定）；

手镯销售平均价格25元（根据微信聊天记录显示：以25元进行销售）。

根据相关侵权产品的实际销售平均价格及查获的数量，被查获侵权产品的价值应为218400元（手表313块×85元＋表头7625个×25元＋表带65条×18元）。

另加上已销售的96945元，其非法经营数额应为315345元，属于犯罪情节特别严重的情形。

另，被告人李金平除组装假冒的“DW”手表外，并未对手镯进行再加工，且手镯与手表具有相对独立性，其购入该手镯并销售的，属于销售假冒注册商标的商品行为，不应计入假冒注册商标的涉案金额中。

其销售的手镯相应的价值为3250元（130只×25元），尚未达到销售假冒注册商标的商品罪中要求的数额较大的标准，应不予处理。

被告人李金平自愿认罪，归案后如实供述自己的罪行，依法可以对其从轻处罚。

相关辩护意见，一审法院予以采纳。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人李金平犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元（判决执行起止日期另行出具执行文书，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，被告人李金平于2018年1月26日至2018年2月23日共被羁押29日。

罚金限于本判决生效之日起一个月内向一审法院一次性缴纳）。

二、扣押的侵权产品（详见扣押清单）以及作案工具金色VIVO手机一部、锤子、钳子以及抛光工具，依法予以没收。

宣判后，李金平不服一审判决，向本院提出上诉。

上诉人李金平及辩护人认为：1、上诉人不存在假冒两种文字注册商标的情形。

本案一审判决中经审理查明部分载明上诉人生产假冒DANIELWELLINGTONAB的第G1135742号“DANIELWELLINGTON”和第G1260501号“DANIELWELLINGTONW”两种文字注册商标的手表。

对此，辩护人认为缺乏事实和证据。

综合全案证据，并无被扣产品实物或图片印证上诉人使用了“DANIELWELLINGTONW”的商标。

况且，辩护人认为假冒两种以上注册商标必须是使用两种商标的行为。

在本案中，“DANIELWELLINGTON”和“DANIELWELLINGTONW”两种商标在实质上相同，上诉人也并没有生产假冒除DW品牌以外的其他商品。

即不能认为上诉人是假冒两种以上注册商标。

2、一审判决中关于侵权产品的价值计算不合理，造成计算上诉人的非法经营数额过高。

上诉人上诉称，现场查扣313块手表、7625个表头、65条表带不属实，且计算价值亦有误。

不能按查获的313块手表每块价值85元计算，因为内外盒子20元，赠品手镯25元，应按85-20-25=40元计算。

上诉人此前供述的表头按20元进行销售，成某手表的销售价格为表头20元加表带18元计38元。

而表带等没有DW商标的半成某或零件，不应计入侵权产品的价值。

以上，关于被查获侵权产品的价值应计为165564元。

一审判决书认定微信转账96945元，上诉人确认该数额，但其中有查获前1-2天的订单还未生产销售，大概几千元。

另据上诉人所述，其向肖某1进行销售后，对于原审证据的收款收据中的吴小姐、张某2等个人或公司开具的收款收据，系按肖某1的要求所开具，存在重复计算销售数额的情形，实际的销售数额应为79704元。

以上上诉人的非法经营数额应为245268元。

3、侦查人员对本案的侦查程序违法，所作的搜查笔录、提取笔录、勘验、检查、扣押笔录、证人证言等应予以排除，对物证、鉴定意见有异议，应予排除或重新鉴定。

同时，请求本案的侦查人员和见证人出庭接受询问。

4、上诉人已深刻认识到自己的错误，上诉人的犯罪行为固然应受到惩罚，但上诉人没有商标法律方面的专业知识，在认识到行为构成犯罪后，上诉人也愿意在能力范围内积极赔偿被害人及缴纳罚金，从事更多的社会服务等，以换取较轻的刑罚。

同时，上诉人家庭困难，父亲及妻子患重病，三个未成年孩子需要照顾，故请求二审法院予以综合考虑，依法改判上诉人三年以下有期徒刑。

经审理查明，原判认定的事实客观、真实；

证据来源合法，且经当庭质证，证据确实、充分，本院对原审所认定的事实和证据均予以确认。

本院认为，上诉人李金平无视国家法律，未经注册商标权人许可，生产假冒他人两种注册商标的DW手表，非法经营额达315345元，其行为已构成假冒注册商标罪。

上诉人上诉称，刑法中假冒两种以上注册商标必须是使用两种注册商标的行为，本案中，“DANIELWELLINGTON”和“DANIELWELLINGTONW”两种商标在实质上相同，上诉人也并没有生产假冒除DW品牌以外的其他商品，不能认为上诉人是假冒两种以上注册商标。

该上诉主张不成立，理由是，从案件查明的事实看，上诉人生产假冒DW手表时，假冒了注册商标权人第G1135742号和第G1260501号两种注册商标，因此，上诉人该上诉主张不成立。

上诉人上诉称，现场查扣313块手表、7625个表头、65条表带不属实，且计算价值亦有误。

该上诉主张不成立，理由是，公安机关现场查扣的上诉人假冒DW手表及部件扣押清单均有上诉人及见证人签字确认，足以认定。

一审根据上诉人李金平与他人微信聊天记录中显示的部分销售信息、现场查封物品扣押清单、价格清单所反映的侵权产品的实际销售单价85元乘以数量313块，计算出假冒DW手表的价值，符合法律规定。

上诉称，上诉人此前供述的表头按20元进行销售，成某手表的销售价格为表头20元加表带18元计38元，而表带等没有DW商标的半成某或零件，不应计入侵权产品的价值。

该上诉主张不成立，理由是，上诉人生产、销售表头和表带是假冒DW手表的组成部分，表头和表带的价值应计入上诉人非法经营数额的范畴。

上诉人上诉称，一审判决书认定微信转账96945元，上诉人确认该数额，但其中有查获前1-2天的订单还未生产销售，大概几千元。

该上诉主张不成立，理由是，上诉人已认可通过微信收到销售假冒注册商标商品的款项96945元，本案无证据显示上诉人主张的事实成立。

上诉人上诉称，其向肖某1销售假冒DW手表后，有些收款收据中写明的吴小姐、张某2等个人或公司，是按肖某1的要求开具，存在重复计算销售数额的情形。

该上诉主张不成立，理由是，上述收款收据是上诉人销售假冒DW手表时向购买人开具的销售凭证，且有上诉人在收款收据上签字确认，并在侦查阶段对上述收款收据亦签字确认，依法能够作为认定上诉人销售假冒DW手表的凭证。

关于本案侦查程序是否违法的问题，侦查机关在办案过程中所作的搜查笔录、提取笔录、勘验、检查、扣押笔录、证人证言等，均根据笔录的性质和类别，有该特定笔录所涉相关人员或见证人签字确认。

同时，上诉人就其实施犯罪行为所作的供述，以及证人证言证明上诉人实施犯罪行为的表述，均一致且稳定，同时，还与扣押物品和清单保持一致，因此，本案指控上诉人犯假冒注册商标罪的证据及所证明的案件事实，清楚、确实、充分。

综上，一审法院在定罪量刑时，已充分考虑上诉人实施犯罪行为的情节、主观过错、非法经营数额等情况，故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，本院予以维持。

上诉人的上诉请求及理由均于法无据，本院不予采纳。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　祝　 建　 军审判员　潘　　　　亮审判员　杨　 馥　 维二〇二〇年五月十一日书记员　姜黎珊（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。