广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤民终281号上诉人（原审被告）：深圳市吉斯利电子科技有限公司，住所地为广东省深圳市南山区招商街道沿山路**创业壹号大楼****。

法定代表人：林钊炀，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李旭，广东正觉律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：深圳市开了开了科技有限公司,住所,住所地为广东省深圳市宝安区西乡街道固戍社区航城大道福森工业园****div>法定代表人：喻广桂。

委托诉讼代理人：王辉，广东南英律师事务所律师。

原审被告：浙江天猫网络有限公司，住所地为浙江，住所地为浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路********法定代表人：蒋凡，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：林俊男，广东连越律师事务所律师。

上诉人深圳市吉斯利电子科技有限公司（以下简称吉斯利公司）因与被上诉人深圳市开了开了科技有限公司（以下简称开了开了公司）、原审被告浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2018）粤73民初2463号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年2月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

吉斯利公司、开了开了公司申请书面审理本案，本案现已审理终结。

吉斯利公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回开了开了公司的全部诉讼请求；

2.本案一、二审诉讼费用由开了开了公司承担。

事实与理由：1.被诉侵权设计与涉案专利在螺旋桨叶片数量及形状、中部盒体形状上存在较大差别，且涉案专利图片未显示使用状态图，应认定其螺旋桨不能旋转，故二者差异足以导致消费者轻易作出区分。

被诉侵权设计未落入涉案专利权的保护范围。

2.吉斯利公司商标只出现在快递盒上，标有吉斯利公司名称和二维码的产品合格证也是位于被诉侵权产品包装盒外部而非内部，且包装盒上已明确指明案外人为生产者，故被诉侵权产品并非由吉斯利公司制造，一审法院认定的赔偿数额过高。

即使被诉侵权行为成立，也应予以减少。

开了开了公司辩称，其一审提交的证据能够证明吉斯利公司是被诉侵权产品的制造者，且吉斯利公司因实施被诉侵权行为获利巨大。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。

天猫公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。

开了开了公司向一审法院起诉请求：1.判令吉斯利公司、天猫公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害开了开了公司ＺＬ20163006××××.5号外观设计专利权的汽车香水产品；

2.判令吉斯利公司、天猫公司赔偿开了开了公司经济损失60000元（包含开了开了公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；

3.判令吉斯利公司、天猫公司承担本案诉讼费用。

一审法院查明事实：开了开了公司是名称为“汽车香水器（ＡＩＲ-ＦＯＲＣＥ-2）”、专利号为ＺＬ20163006××××.5号的外观设计专利（以下简称涉案专利）的专利权人。

涉案专利申请日为2016年3月11日，授权公告日为2016年7月27日，最近一次年费缴纳时间为2019年2月15日。

涉案专利产品的用途是用于汽车内放置香水的容器，设计要点在于产品整体的形状，最能表明设计要点的图片或照片为立体图。

（专利视图见附件一）2017年1月19日，国家知识产权局就涉案专利出具《外观设计专利权评价报告》，认为涉案专利与报告中检索到的现有设计在产品整体形状以及各组成部分的具体形状上均存在明显差异，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2018年4月17日，开了开了公司的代理人在广东省广州市粤公证处公证人员的监督下，在该公证处签收圆通速递的快递包裹一个，快递单号为889128951862357753。

2018年4月22日，开了开了公司的代理人在广东省广州市粤公证处公证人员的监督下，对其天猫网站（××）的账户及订单详情等相关网页进行浏览。

据公证书截图附件显示，日期为2018年4月16日的订单为两款汽车香水器产品，总金额为106元，其中颜色分类为“空军4号（银色）”的产品为48元、颜色分类为“电镀款镶钻中国红风口”的产品为58元，物流公司为圆通速递、运单号为889128951862357753，两款产品的品牌名称均为佳迪乐，销售店铺名称为“佳迪乐车品旗舰店”，该店铺经营者营业执照信息与吉斯利公司的工商登记信息一致。

庭审中，开了开了公司提交上述经公证封存的涉案产品实物，产品外包装箱印制有“佳迪乐”标识；

内有一张产品合格证，合格证上印制有产品名称、型号、生产日期以及吉斯利公司的名称、厂址等内容。

涉案产品为两款汽车香水器产品，其中一款名为“空军3号”，该产品为三片螺旋桨，香水放置容器呈红色带钻状，包装盒上标有“广州伊车贸易有限公司”；

另一款名为“空军4号”，该产品为四片螺旋桨，香水放置容器为银色，包装盒上标有“广州佰香岛汽车用品有限公司”。

开了开了公司主张两款汽车香水器产品均为被诉侵权产品（产品图片见附件二）。

将涉案专利设计与被诉侵权产品的外观设计进行逐一比对，对于“空军3号”产品，开了开了公司认为与涉案专利构成近似；

吉斯利公司、天猫公司认为与涉案专利在螺旋桨的数量和造型、香水放置容器的底座设计和正面中部的格栅形状、尾夹形状、香水放置容器与尾夹的比例等存在区别，二者不相同也不近似。

对于“空军4号”产品，开了开了公司认为与涉案专利构成近似；

吉斯利公司、天猫公司认为与涉案专利在螺旋桨的数量和桨叶形状、香水放置容器整体造型和镶钻、文字镂空等设计上存在区别，二者不相同也不近似。

开了开了公司主张吉斯利公司、天猫公司构成共同侵权，应承担连带责任。

开了开了公司提交被诉侵权的“空军3号”产品的销售页面截图以及“佳迪乐”商标标识的注册信息等证据，拟证明吉斯利公司制造并持续销售“空军3号”产品，且天猫公司在开了开了公司起诉后未及时断开该产品的销售链接。

吉斯利公司确认被诉侵权产品由其销售、许诺销售，并确认其直至庭审时仍在销售“空军3号”产品。

吉斯利公司以被诉侵权产品的包装盒上标有生产厂家信息为由否认其存在制造行为，但未对此提供其他证据。

天猫公司主张其在开了开了公司起诉后已及时通知吉斯利公司，并在吉斯利公司提出申诉后委托相关机构对被诉侵权产品是否构成侵权进行审查，已尽合理审慎的注意义务。

对此，天猫公司提交了商家申诉材料、《专利侵权判定咨询意见》等证据。

上述证据显示开了开了公司于2018年11月1日向天猫平台投诉吉斯利公司存在侵权行为，吉斯利公司于当日向天猫平台提出关于不构成侵权的申诉意见；

浙江省知识产权研究与服务中心于2018年11月7日受淘宝（中国）软件有限公司委托出具《专利侵权判定咨询意见》，认为吉斯利公司的不侵权抗辩成立。

对于两款被诉侵权产品的销售链接，天猫公司主张因上述咨询意见认为不构成侵权，故其未删除相关销售链接。

双方当事人均确认“空军4号”产品已由吉斯利公司下架处理。

对于合理开支，开了开了公司提交公证费发票两张，总金额为1600元。

对于经济损失，开了开了公司主张由法院酌定。

另查明，吉斯利公司为有限责任公司，成立于2013年12月3日，注册资本为500万元，经营范围为汽车用品、LED灯、装饰灯的技术开发、批发及销售等。

天猫公司为自然人投资或控股的法人独资有限责任公司，成立于2011年3月28日，注册资本为1000万元，经营范围为商城网络平台技术开发、计算机网络技术开发等服务，计算机软硬件及辅助设备、电子产品、电器、办公设备、办公用品、家具等批发、零售等。

一审法院认为，本案属于侵害外观设计专利权纠纷。

开了开了公司是涉案名称为“汽车香水器（ＡＩＲ-ＦＯＲＣＥ-2）”、专利号为ＺＬ20163006××××.5的外观设计专利的专利权人。

涉案专利权处于有效状态，应受法律保护，任何单位或者个人未经许可，不得为生产经营目的制造、销售及许诺销售该专利产品。

根据案件事实，结合诉辩双方的主张，本案归纳争议焦点如下：1.被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围；

2.吉斯利公司、天猫公司的被诉侵权行为是否成立；

3.本案侵权责任如何认定。

（一）关于被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权保护范围的问题。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。

本案中，被诉侵权产品与涉案专利产品均为汽车香水器，均由可转动的螺旋桨、螺旋桨后的香水放置容器以及固定于汽车上的尾夹三部分组成。

将两款被诉侵权产品的外观设计与涉案专利设计进行逐一比对。

首先，“空军3号”产品的外观设计与涉案专利有以下区别点：1.“空军3号”产品的螺旋桨叶为三片，涉案专利为两片；

2.“空军3号”产品的香水放置容器出风口的格栅为波浪状，而涉案专利为放射直线状；

3.涉案专利的香水放置容器整体造型为仿飞机引擎设计，从下至上逐渐缩小、平滑过度；

而“空军3号”产品的香水放置容器中部镶有一圈厚钻，使得上盖部分的面积明显大于下盖部分，容器整体结构比例与涉案专利在视觉上产生明显区别；

4.二者的尾夹形状不同。

对此，一审法院认为，在正常使用状态时，汽车香水器的尾夹形状不易被直接观察到，而螺旋桨叶在产品使用时会随着空调出风口风力的作用而快速旋转，其数量难以辨别，故该两个部位的区别点对产品外观设计的整体视觉效果影响较小。

但涉案专利的设计要点在于产品的整体形状，而香水放置容器在产品整体外观设计上占据主要位置，故该部位的形状对外观设计的整体视觉效果更具有影响，故二者在香水放置容器部分的上述两个区别点，足以对整体视觉效果产生显著影响。

因此，以一般消费者的知识水平和认知能力，通过整体观察、综合判断，“空军3号”产品的外观设计与涉案专利在整体视觉效果上存在实质性差异，二者既不相同亦不相近似。

该被诉侵权设计不落入涉案专利权的保护范围。

其次，“空军4号”产品的外观设计与涉案专利有以下区别点：1.“空军4号”产品的螺旋桨叶数量为四片，桨叶呈刀尖状，而涉案专利为两片，桨叶呈船桨状；

2.涉案专利的香水放置容器整体造型为仿飞机引擎设计，从下至上逐渐缩小、平滑过度；

而“空军4号”产品的香水放置容器亦从下至上逐渐缩小、平滑过度，上盖部分弧度较涉案专利更圆，顶部间隔镶有小细钻，下盖部分有出风口和字母设计。

对此，一审法院认为，如前所述，涉案专利的设计要点在于产品的整体形状，螺旋桨叶的数量和形状对产品外观设计的整体视觉效果影响较小，而香水放置容器的形状更具有影响。

对于“空军4号”产品而言，其香水放置容器的整体造型与涉案专利相近，虽在弧度和个别设计上稍有区别，但并未对产品的整体外观产生实质性的影响。

根据整体观察、综合判断的原则，该被诉侵权设计与涉案专利设计在整体视觉效果上并无实质性差异，构成相近似。

该被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

（二）关于吉斯利公司、天猫公司的被诉侵权行为是否成立的问题。

首先，开了开了公司在吉斯利公司开设的网店中购买到被诉侵权产品，且吉斯利公司确认被诉侵权产品由其销售、许诺销售，一审法院对此亦予以认定。

其次，对于制造行为，根据本案证据显示，被诉侵权产品的品牌名称为“佳迪乐”，产品外包装箱上印制有“佳迪乐”标识，产品合格证上亦印制有吉斯利公司的名称、厂址等内容，且“佳迪乐”标识是吉斯利公司申请注册的商标，故可以认定被诉侵权产品由吉斯利公司制造。

吉斯利公司虽对此予以否认，并主张被诉侵权产品的包装盒上另标注有生产厂家信息，但其未提交证据对该厂家的主体身份予以证明，且未能对其销售的被诉侵权产品的来源及其商标标识的使用等事实予以合理说明，故一审法院对其该项抗辩主张不予采纳。

鉴于“空军3号”产品的外观设计未落入涉案专利权的保护范围，故吉斯利公司制造、销售、许诺销售“空军3号”产品的行为并不构成侵权；

而“空军4号”产品的外观设计落入涉案专利权的保护范围，故吉斯利公司制造、销售、许诺销售“空军4号”产品的行为构成侵权。

对于开了开了公司关于吉斯利公司、天猫公司构成共同侵权，应承担连带责任的主张。

本案中，天猫公司作为提供互联网信息服务的交易平台，并未参与被诉侵权产品买卖的实际交易，与吉斯利公司实施的被诉侵权产品行为之间没有意思联络，无法认定天猫公司具有共同侵权故意或实施了共同侵权行为；

且天猫公司在被诉侵权行为发生后，及时对吉斯利公司采取了通知措施，并在吉斯利公司申诉后就相关产品是否构成侵权的问题向相关机构进行咨询，已尽到合理的审慎注意义务。

因此，开了开了公司关于天猫公司承担连带责任的诉请于法无据，一审法院不予支持。

（三）关于本案侵权责任如何认定的问题。

首先，吉斯利公司未经开了开了公司许可，制造、销售、许诺销售了侵害涉案专利权的产品，依法应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任，故开了开了公司请求吉斯利公司停止侵权行为，于法有据，一审法院予以支持。

因“空军3号”产品未构成侵权，而双方当事人均确认“空军4号”产品已由吉斯利公司下架处理，即吉斯利公司的销售、许诺销售行为已停止，故一审法院对该两项行为不再予以处理。

其次，关于赔偿损失数额的问题。

本案中，双方当事人均未举证证明权利人因被侵权的实际损失、侵权人的侵权获利，开了开了公司也没有提交可供参考的专利许可使用费作为赔偿依据，故一审法院综合考虑涉案专利权的类型、吉斯利公司的侵权行为和情节、吉斯利公司的经营规模、仅一款被诉侵权产品构成侵权及该产品的售价，以及开了开了公司为维权支付了产品购买费用，并实际聘请了律师出庭参加诉讼等因素，酌定吉斯利公司赔偿开了开了公司经济损失及合理开支合计40000元。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项，第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：一、吉斯利公司于判决发生法律效力之日起停止制造侵害开了开了公司名称为“汽车香水器（ＡＩＲ-ＦＯＲＣＥ-2）”、专利号为ＺＬ20163006××××.5的外观设计专利权的产品；

二、吉斯利公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿开了开了公司经济损失及合理开支合计40000元；

三、驳回开了开了公司的其它诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1300元，由开了开了公司负担217元，吉斯利公司负担1083元（吉斯利公司需负担的诉讼费用，开了开了公司已预交一审法院；

开了开了公司同意该费用不退回，由吉斯利公司于上述判决履行期限内迳付开了开了公司）。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为：1.“空军4号”的外观设计是否落入涉案专利权的保护范围；

2.吉斯利公司是否为被诉侵权产品制造者；

3.一审法院确定的赔偿数额是否合理。

一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围的问题《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”吉斯利公司上诉称，“空军4号”产品的外观设计与涉案专利存在较大差异，未落入涉案专利权的保护范围。

对此本院认为，被诉侵权“空军4号”产品与涉案专利均系汽车香水器，属相同种类产品，可将二者进行比对。

经比对，被诉侵权设计与涉案专利的相同之处在于：1.均由螺旋桨、香水容器及固定尾夹依次组合而成，螺旋桨、尾夹分别位于香水容器相对两端的中心位置；

2.香水容器均大致呈半球形，与螺旋桨、尾夹连接的两端均设有出风口；

3.尾夹均由四个大小相同的夹片环绕排列。

二者不同之处在于：1.被诉侵权设计的螺旋桨由四个柳叶形叶片组成，涉案专利则由两个水滴形叶片组成；

2.被诉侵权设计连接螺旋桨一端设有小细钻装饰，涉案专利无此设计，二者连接固定尾夹一端的镂空设计也不尽相同；

3.被诉侵权设计的香水容器侧边线条相较于涉案专利弧度更大。

以一般消费者的知识水平和认知能力，通过整体观察、综合判断，被诉侵权设计与涉案专利的整体结构及形状大致相同，二者在螺旋桨叶片数量及形状、香水容器形状等方面的差异均属于细微差异，对产品的整体视觉效果不产生显著影响，二者构成相近似。

故被诉侵权产品“空军4号”与涉案专利构成相近似，落入涉案专利权的保护范围。

吉斯利公司上诉还称，涉案专利并无使用状态图，应当认为其螺旋桨不能旋转，其与涉案专利使用状态下的外观设计有着显著差异。

对此本院认为，外观设计专利图片若包括使用状态图，则该外观设计专利的保护范围不仅包括主视图、后视图等六面视图，还包括使用状态图所示使用状态下的外观设计，实则对其保护范围进行限缩。

涉案专利图片未包括使用状态图，则表示涉案专利的保护范围并未涵盖其使用状态下的外观设计，而并非表示涉案专利产品的相应功能不能使用。

吉斯利公司上述观点系对外观设计专利使用状态图的错误理解，本院不予采纳。

二、关于吉斯利公司是否被诉侵权产品制造者的问题从现有证据来看，被诉侵权产品包装盒上印有吉斯利公司商标标识，产品合格证上标注吉斯利公司名称并盖有吉斯利公司印章，上述事实均将被诉侵权产品的制造者指向吉斯利公司。

吉斯利公司虽辩称相关产品合格证位于产品包装盒外部而非内部，且被诉侵权产品包装盒上标注的厂址信息已指明产品制造者为他人，但未能提交相关主体证明资料，也未提交其他证据证明被诉侵权产品来源，又未能对产品包装盒上使用其商标标识的事实进行合理解释，在此情形下，一审法院认定其系被诉侵权产品制造者并无不当。

吉斯利公司关于其并未制造被诉侵权产品的上诉理由不能成立，本院不予支持。

三、关于一审法院确定的赔偿数额是否合理的问题吉斯利公司实施了制造、销售、许诺销售被诉“空军4号”产品的行为，应当承担相应的侵权赔偿责任。

《中华人民共和国专利法》第六十五条第三款规定：“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，开了开了公司因被侵权所造成的损失或者吉斯利公司侵权获得的利益均难以确定，也无专利许可使用费可参考，一审法院综合考虑涉案专利的类型、被诉侵权行为的性质和情节、吉斯利公司的经营规模、被诉侵权产品的售价以及开了开了公司的合理维权费用等因素，酌定吉斯利公司赔偿开了开了公司经济损失及合理开支合计40000元，具有事实和法律依据，并无不当。

吉斯利公司关于一审法院确定的赔偿数额过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，吉斯利公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费800元，由上诉人深圳市吉斯利电子科技有限公司负担。

本判决为终审判决。