浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终92号上诉人（一审被告）：乐清市翁垟炫彩童装店，经营场所浙江省乐清市。

经营者：王培央，女，1982年9月7日出生，汉族，住浙江省乐清市。

被上诉人（一审原告）：宏联国际贸易有限公司（GRANDUNIONINTERNATIONALTRADINGLIMITED），住所地香港特别行政区九龙尖沙咀科学馆道9号新东海商业中心13楼1303室。

法定代表人：郑波，董事。

委托诉讼代理人：邹宁，浙江专橙律师事务所律师。

上诉人乐清市翁垟炫彩童装店（以下简称炫彩童装店）因与被上诉人宏联国际贸易有限公司（以下简称宏联公司）侵害商标权纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2019）浙0382民初6041号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年3月12日立案后依法组成合议庭。

经过阅卷和询问当事人，合议庭决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

炫彩童装店向本院提出上诉请求：依法改判或撤销浙江省乐清市人民法院（2019）浙0382民初6041号民事判决，驳回宏联公司的诉讼请求。

事实与理由：1.炫彩童装店不存在侵权的主观故意，且已经尽到合理注意义务，不应承担赔偿责任。

2.宏联公司未提供权威部门的鉴定报告证明被诉侵权产品系侵权产品，故不能认定炫彩童装店构成商标侵权。

3.宏联公司提出的损害赔偿请求缺乏依据，炫彩童装店销售被诉侵权产品仅10套，获利100元，对宏联公司造成的实际损害微乎其微，且炫彩童装店生意惨淡，经营者家庭十分困难，一审法院判赔金额过高。

4.宏联公司的诉讼行为属于以打假名义实施恶意投诉的“职业索赔”行为，应给予法律规制。

宏联公司未发表答辩意见。

宏联公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令炫彩童装店立即停止生产、销售侵犯宏联公司第7997777号商标专用权产品的行为；

2.判令炫彩童装店赔偿宏联公司经济损失2万元（含合理费用）。

庭审过程中，宏联公司撤回第1项诉讼请求，一审法院予以准许。

一审法院经审理认定事实如下：第7997777号“”商标经国家商标局核准注册，核定使用商品为第25类的帽子、Ｔ恤衫、运动服、童装等，注册有效期限自2011年2月7日至2021年2月6日。

2015年12月6日，国家商标局核准第7997777号注册商标转让给品牌索引公司。

2016年7月1日，品牌索引有限公司（以下简称品牌索引公司）与宏联公司订立Ｐａｎｃｏａｔ品牌包括所有商品品类在内的独占许可协议，品牌索引公司书面确认宏联公司是中国（包含香港、澳门、台湾）所有商品品类的独占被许可方，独占许可使用的商标包含涉案第7997777号注册商标，授权期限至2019年12月31日。

2018年1月13日，经国家商标局核准，第7997777号注册商标由品牌索引公司转让给宏联公司。

炫彩童装店为个体工商户，经营者为王培央，注册日期为2015年3月9日，核准经营范围为童装零售。

2017年9月13日，无锡博睿思商务信息咨询有限公司的委托代理人楼立兵向浙江省义乌市公证处申请证据保全公证。

2017年10月11日，楼立兵在公证人员、工作人员监督下，使用公证处电脑，启动浏览器，输入“ｗｗｗ.1688.ｃｏｍ”，输入账号及密码，点击登陆，打开相应页面，点击“我的阿里”下的“已买到货品”。

点击并查看订单详情，打开相应页面，对页面中的订单详情、销售信息等进行操作和浏览，上述过程抽样截图并保存至“保全证据15”文件夹中。

查看公证书所附的截屏页面，订单号为69589048448537246的商品名称为“2017春秋新款童装卫衣休闲两件套厂家直销女生卡通运动会服装”，尺寸为120ＣＭ，单价为41元，商品图片中的上衣正面及裤子左上方均标有“”图案。

查看店铺信息，为乐清市翁垟炫彩童装店，经营者王培央。

查看订单信息及物流信息，订单号69589048448537246的收货地址为陈强，浙江省金华市义乌市稠江街道江滨西路38号3楼303，物流公司为韵达快运，运单编号为3987394892513，3套套装价格共计123元，另有运费。

上述过程及内容由公证人员某相关图片进行现场操作保存。

2017年12月7日，浙江省义乌市公证处出具了（2017）浙义证民内字第14905号公证书。

庭审中，宏联公司并未提供商品实物予以核对，但双方当事人均对上述商品图片及交易均予以确认。

另查明，炫彩童装店系向案外人罗先珍采购被诉侵权产品，并向案外人罗先珍支付了货款84.97元及运费12元。

一审法院认为，在诉争商品交易期间，宏联公司经品牌索引公司授权享有第7997777号注册商标在中国大陆的独占性许可使用权，后宏联公司受让该商标，直至宏联公司起诉日前，该商标尚属保护期限内，法律状态稳定，商标使用权应受法律保护，其有权提起本案诉讼。

本案的争议焦点如下：一、炫彩童装店销售的商品是否侵犯宏联公司第7997777号注册商标专用权；

二、若构成商标侵权，炫彩童装店是否能够主张其商品来源合法而免责；

三、若合法来源抗辩不能成立，炫彩童装店应承担何种民事责任。

一、炫彩童装店销售的服装是否侵犯宏联公司第7997777号注册商标专用权。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权的行为。

被诉侵权的服装商品网页图片上标注了“”图形，使得该些被诉侵权商品区别于其他经营者制造、销售的同类商品，具有识别商品来源的作用，被诉侵权服装属于第7997777号注册商标核定使用的商品。

经比对，被诉侵权的服装上标注的“”图形与第7997777号“”商标相似，足以使相关公众对商品的来源产生混淆与误认。

综上，被诉侵权商品为未经宏联公司许可在相同商品上使用近似商标的商品，炫彩童装店销售侵权商品服装，属于侵犯宏联公司第7997777号注册商标专用权的行为。

二、炫彩童装店是否能够主张其商品“来源合法”而免责。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

合法来源抗辩的成立要求销售者尽到合理的注意义务。

本案中，根据涉案公证书及其附图反映，炫彩童装店经营的涉案网店的被诉产品图片以及公证取证的实物上均标有被诉标识。

涉案权利商标核定使用在服装等商品上，在国内亦具有一定知名度，炫彩童装店作为从事服装销售的商业主体且已经营较长时间，其对所销售的产品是否侵害他人注册商标专用权理应尽到合理的审查义务。

显然，在本案中，炫彩童装店从上游卖家复制商品图片后代卖而仅赚取中间差价，该行为表象可以说明，炫彩童装店未就商品相关商标标识等进行审查，炫彩童装店并未严格履行自己的注意义务，故炫彩童装店主张的合法来源抗辩不能成立。

三、炫彩童装店应承担何种民事责任。

在宏联公司未提供有效证据证实其因被侵权所受到的损失、炫彩童装店因侵权所获得的利益或者涉案商标许可使用费的金额，且其明确要求适用法定赔偿的情况下，综合考虑涉案注册商标的声誉，炫彩童装店的主观过错程度、店铺的销售规模、侵权产品的销售价格、赚取的差价利润以及宏联公司为制止侵权支出的合理费用等情况，按照法定赔偿方式酌情确定赔偿数额为6000元。

综上，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款，第六十四条第二款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条、《最高人民法院关于适用的解释》第五百五十一条之规定，判决：一、炫彩童装店于判决生效之日起十日内赔偿宏联公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计6000元；

二、驳回宏联公司的其他诉讼请求。

案件受理费300元，由宏联公司负担210元，由炫彩童装店负担90元。

二审期间，炫彩童装店提供证据：旺旺聊天记录，拟证明其于2017年10月9日告知买家没有涉案货品。

本院认为，该聊天记录所指代的货品未明确指明系被诉侵权产品，亦不能推翻宏联公司提交的证据保全公证书的内容真实性，故该证据不予采信。

本院二审认定的事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，品牌索引公司作为第7997777号商标的注册人，已将该商标独占许可给宏联公司使用。

根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款的规定，在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼。

宏联公司有权以自己的名义提起本案诉讼。

经比对，被诉侵权商品为服装，与涉案商标核定使用的服装属于同一种商品。

该产品上标注的“”图形与第7997777号“”商标近似，足以使相关公众对商品的来源产生混淆或者误认。

因此被诉侵权产品属于侵权商品。

需要指出的是，本案正是侵害商标权纠纷，判断被诉侵权商品是否侵害涉案商标是一个法律问题，需要由人民法院根据查明的事实，依据法律规定予以判断。

故炫彩童装店关于宏联公司应提供权威部门的鉴定报告以证明被诉侵权商品系侵权商品的上诉主张，不能成立。

涉案商标在服装市场上具有一定的知名度，炫彩童装店作为专业从事童装销售的个体工商户，理应知晓涉案商标，但其未对侵权标识尽到合理的审查义务，主观上存在过错。

炫彩童装店在其经营的网店页面上擅自使用带有侵权标识的产品图片，亦属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第二款规定的商标侵权行为。

因此，炫彩童装店提出的合法来源抗辩与查明的事实不符，本院不予支持。

一审法院综合考虑涉案注册商标的声誉，炫彩童装店的主观过错程度、店铺的销售规模、侵权产品的销售价格、赚取的差价利润以及宏联公司为制止侵权支出的合理费用等情况，按照法定赔偿方式酌情确定赔偿数额为6000元，系自由裁量范围，并无明显不当。

炫彩童装店关于一审判决金额过高的上诉理由，不能成立，本院不予支持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。

炫彩童装店的上诉请求均不能成立。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人乐清市翁垟炫彩童装店负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　陈　锋审 判 员　　蔡卓森审 判 员　　黄萍萍二〇二〇年六月十五日法官助理叶挺舟代书记员　　戚文斌附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；

情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。

权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。

2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；

义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；

单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。

3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。

拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；

确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。

4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。

5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。

6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。

7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。

二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。

2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。

3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。

4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。

人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。

这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。

注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；

权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。