文书内容广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终283号上诉人（原审原告）：林每秀，女，1971年×月×日出生，汉族，住广东省阳江市×。

委托诉讼代理人：夏万征，北京德和衡（广州）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：阳江市江城区锐新厨业有限公司。

住所地：广东省阳江市江城银岭科技产业园A3-4-4。

法定代表人：陈简妹，该公司董事长。

委托诉讼代理人：许盛林，广东知泓律师事务所律师。

上诉人林每秀与上诉人阳江市江城区锐新厨业有限公司（以下简称锐新公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2019）粤73民初1024号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

林每秀上诉请求：1.判决锐新公司赔偿林每秀9万元；

2.本案上诉费用由锐新公司承担。

事实与理由：一审判决确定的赔偿数额过低，锐新公司侵权性质严重，导致林每秀的专利产品被迫停产，损失惨重。

锐新公司辩称，一审判决确定的赔偿数额不是过低而是过高，请求驳回林每秀的上诉请求。

锐新公司上诉请求：1.撤销（2019）粤73民初1024号民事判决第一、二项；

2.本案一、二审案件受理费由林每秀负担。

事实与理由：1.锐新公司没有实施生产行为，被诉侵权产品系锐新公司采购自第三方；

2.被诉侵权产品使用的是现有设计，与在先设计201430132952.X号外观设计专利的设计6构成近似，锐新公司不构成侵犯，亦无需承担赔偿责任。

林每秀辩称，锐新公司的上诉请求均没有事实依据，且一审判决确定的赔偿数额过低，锐新公司的上诉请求应予驳回。

林每秀向一审法院请求判令：1.判令锐新公司立即停止侵犯涉案外观设计专利权的行为，包括停止生产、销售、许诺销售，并销毁生产模具、库存产品、半成品；

2.判令锐新公司赔偿林每秀经济损失及因调查、制止侵权所支出的合理费用共计15万元（包括产品购买费59.2元、公证费2400元、律师费、调查费、差旅费等）；

3.判令锐新公司承担本案全部诉讼费用。

一审庭审时，林每秀当庭明确撤回请求销毁半成品的诉讼请求。

一审法院经审理查明，林每秀于2017年4月24日向国家知识产权局申请名称为“硬边硅胶蛋糕模具（K）”的外观设计专利，2017年12月12日获得授权，专利号为ＺＬ20173014××××.3，该专利至今有效。

该专利设计要点为产品的形状，最能表明本外观设计要点图片为立体图。

该专利授权公告图片如附件一所示。

2019年3月19日，林每秀的委托代理人赵良善在广东省广州市广州公证处公证员的监督下，使用公证处的计算机和网络设备以会员身份登录阿里巴巴1688网页，经搜索获得“阳江市江城区锐新厨业有限公司”相关页面，点击搜索商品“厂家直销硅胶蛋糕盘包五金硅胶烤盘蛋糕模具6连甜点烘焙用具”，进入该商品详情页面，依次选择规格“6连模马芬杯”“圆形”“长方形”“正方形”数量均为“1”，后进行网上订购、确认订单、提交订单和付款。

在该网店首页，进入公司档案页面，依次浏览办公场所、厂房实景、生产设备环境图片；

在“公司档案”页面，查看“企业工商信息”页面，营业执照为“阳江市江城区锐新厨业有限公司”。

上述浏览网页及购买产品的过程经广东省广州市广州公证处公证保全，并出具（2019）粤广广州第033105号公证书。

2019年3月21日，林每秀的委托代理人赵良善在广东省广州市广州公证处公证员的监督下，使用公证处的计算机和网络设备以会员身份登录阿里巴巴1688网页，点击“我的阿里”“已买到货品”“1688买家工作平台”；

点击订单号“27007981×”下“查看物流”进入“订单详情”，并对上述页面进行截图、保存、打印。

上述浏览网页过程经广东省广州市广州公证处公证保全，并出具（2019）粤广广州第034297号公证书。

2019年3月21日，林每秀的委托代理人赵良善在广东省广州市广州公证处公证员的监督下，在广东省广州市越秀区惠福西路214号德福大厦，签收快递包裹一件，包裹上粘贴的详情单上有“百世快递”，运单编号“7133500×”，收件地址为“广东省广州市越秀区×”，收件人为“赵先生”，后公证员将上述包裹、详情单、包裹外观、包裹内的产品拍照封存。

上述收取包裹过程经广东省广州市广州公证处公证保全，并出具（2019）粤广广州第034296号公证书。

经当庭拆封公证封存的被诉侵权产品实物，当事人双方确认有被诉侵权产品1个，被诉侵权产品的原包装上有快递单号（寄件人为陈简妹，收件人为赵先生，快递单号为百世快递7133×），但没有生产厂家的信息。

被诉侵权产品上亦没有生产厂家的信息。

林每秀陈述被诉侵权产品系在锐新公司经营的网店上购买。

林每秀还陈述其主张的许诺销售行为是指锐新公司在其网店上展示被诉侵权产品。

锐新公司确认被诉侵权产品为其销售、许诺销售，但不确认被诉侵权产品为其制造。

经比对，林每秀认为从主视图、后视图看，被诉侵权产品与本案专利相同。

从整体看，被诉侵权产品与本案专利相同，落入本案专利的保护范围。

锐新公司认为本案专利的设计要点主要在把手处，中间长方体部分是惯常设计。

从整体看，被诉侵权产品与本案专利构成相似。

林每秀主张锐新公司赔偿经济损失及合理维权费用共计15万元，并主张赔偿数额由法院酌定。

另查明，锐新公司系有限责任公司（自然人独资），成立日期2016年1月12日。

注册资本100万元，经营范围包括产销厨具、五金制品、木制品、塑料制品等。

综合双方当事人的诉辩意见，一审法院归纳本案的争议焦点为：1.锐新公司的被诉侵权行为是否成立；

2.被诉侵权产品是否落入本案专利的保护范围；

3.锐新公司提出的现有设计抗辩是否成立；

4.锐新公司的民事责任问题。

一审法院认为，林每秀是专利号为ＺＬ20173014××××.3、名称为“硬边硅胶蛋糕模具（K）”的外观设计专利的权利人，该专利目前处于有效状态，根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

一、关于锐新公司是否存在制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的问题关于销售、许诺销售行为，有公证书等证据证实锐新公司在其经营的阿里巴巴网的网店上销售、许诺销售被诉侵权产品，锐新公司当庭亦予以确认，故一审法院认定锐新公司存在销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。

关于制造行为，经当庭勘验，被诉侵权产品及包装上均无产品的制造者信息，但公证书显示锐新公司在阿里巴巴网站经营的网店许诺销售和销售被诉侵权产品的网页及订购被诉产品网页订单上均注明“厂家直销”；

网页宣传其“主营：硅胶厨具、尼龙厨具、五金厨具”；

网页注明“阳江锐新厨业源头厂家”，网页宣传阳江锐新厨业有限公司生产、销售、批发的硅胶厨具、尼龙厨具、五金厨具畅销消费者市场，在消费者当中享有较高的地位等内容；

在“深度验厂”网页上有“原厂工厂”“生产开发”等内容并附有厂房、生产设备环境等图片。

另查明，锐新公司的经营范围“包括产销厨具、五金制品、木制品、塑料制品”等，该内容在其上述网页中也有相同记载。

因此一审法院认为，被诉侵权产品系锐新公司所制造。

综上，锐新公司存在制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。

二、关于被诉侵权产品是否落入涉案外观设计专利的保护范围的问题外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

人民法院认定外观设计是否相同或相似时，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征对外观设计的整体视觉效果更具影响。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案中，被诉侵权产品与本案专利属于同类产品。

将被诉侵权产品与本案专利设计图进行对比，二者主体均为长方体的蛋糕模具，模具上方有长方形边沿，长方形边沿左右对称设置一把手，把手外侧边向内凹陷呈弧形，两侧边呈外八字形且与模具边沿构成近似梯形的把手造型。

从整体视觉看，二者无差异，构成相同。

被诉侵权产品落入本案专利保护范围。

三、关于锐新公司提出的现有设计抗辩是否成立的问题锐新公司提出现有设计抗辩，认为被诉侵权产品的外观设计来自于现有设计，并当庭明确以专利号为ＺＬ20143013××××.Ｘ的外观设计专利的设计6作为现有设计的比对文件。

经查，该专利文件申请日为2014年5月5日，公告授权日为2015年1月14日，专利名称为“蛋糕模具”，而涉案外观设计专利申请日为2017年4月24日，公告授权日为2017年12月12日，专利名称为“硬边硅胶蛋糕模具(K)”，故该专利文件可以作为现有设计对比文件。

经对比，现有设计对比文件主体形状为长方槽体，主体左右两侧边沿各有一把手，把手形状为外侧平直，两侧呈外八字，内侧为主体一侧内凹边沿组成，在整体视觉上与被诉侵权产品不相同，不近似。

故锐新公司提出的现有设计抗辩不能成立。

四、关于锐新公司提出的合法来源抗辩是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第三款规定：“本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。

对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

”锐新公司主张被诉侵权产品系其向案外人通过订单形式订购的，具有合法来源，并当庭提交时间戳等证据予以证明。

经比对，锐新公司当庭确认，其电子合同附图中展示的产品与被诉侵权产品的形状，在把手造型以及模具内设圆形槽个数等方面均存在差异，并不相同，故锐新公司提交的证据与被诉侵权产品不能一一对应，不能证明被诉侵权产品的来源。

另，锐新公司成立日期2016年1月12日，而上述电子合同的时间为2015年4月28日，不能证明该电子合同系锐新公司与案外人所签订。

综上，锐新公司合法来源抗辩没有事实依据，一审法院依法不予支持。

五、关于锐新公司的民事责任问题《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

”《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

本案中，锐新公司未经许可制造、许诺销售、销售侵权产品，其行为已侵犯林每秀的外观设计专利权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，故林每秀请求锐新公司停止制造、许诺销售、销售侵权产品及赔偿经济损失及合理开支的诉讼请求成立，一审法院依法予以支持。

关于林每秀要求锐新公司销毁库存侵权产品及生产模具的请求，因其所提交证据尚不足以证明锐新公司有库存侵权产品及制造侵权产品的专用模具，故对该项主张不予支持。

关于赔偿损失数额的确定。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，林每秀主张锐新公司赔偿经济损失及合理费用15万元，计算方式由法院依法酌定，可以参考被诉侵权产品销量、侵权行为导致林每秀的经济损失以及合理支出等因素确定。

一审法院综合考量本案专利类型、侵权行为的性质和情节，结合林每秀为制止侵权所必要的合理开支，如确已发生的公证费（四案均摊）、购买侵权产品的支出以及律师费用等，酌定锐新公司赔偿林每秀经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计4万元。

林每秀超出部分的请求一审法院依法不予支持。

综上所述，一审法院根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、锐新公司于判决发生法律效力之日起立即停止制造、许诺销售、销售侵犯林每秀专利号为ＺＬ20173014××××.3、名称为“硬边硅胶蛋糕模具（K）”的外观设计专利的产品；

二、锐新公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿林每秀经济损失及合理支出共4万元；

三、驳回林每秀的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3300元，由林每秀负担1210元，锐新公司负担2090元（一审案件受理费已由林每秀预交，其同意由锐新公司将应负担的受理费于上述判决履行期限内向其迳付，法院不作退回）。

二审诉讼中，锐新公司向本院提交了以下新证据：1.（2019）粤广南粤第34202号公证书，该公证书记载申请人方镜彪的委托代理人刘飞在公证员和公证处工作人员的监督下使用公证处的电脑登录www.126.com网页,输入用户名“hongan×”及密码登录邮箱，发件人“MurielS×”于2015年4月24日向该邮箱发送邮件，邮件内容为发件人请收件人“方先生”参照邮件所附的色号对应的颜色安排每个款式打4个样板，并附有相应的样品图。

锐新公司拟以该证据证明被诉侵权产品使用的外观设计在该邮件中已经公开。

2.（2019）粤广南粤第34203号公证书，该公证书记载申请人方镜彪的委托代理人刘飞在公证员和公证处工作人员的监督下使用公证处的电脑登录www.126.com网页,输入用户名“hongan×”及密码登录邮箱，发件人“AmyFong×”于2017年10月30日向收件人“方×”发送《采购合同》，该合同买方为广东华铠实业有限公司，供应商为阳江市阳东区众恒安硅胶制品厂，签约时间为2017年10月24日。

锐新公司拟以该证据证明广东华铠实业有限公司委托阳江市阳东区众恒安硅胶制品厂生产的蛋糕模具的外观设计与被诉侵权产品近似。

林每秀质证称：对证据1的真实性、关联性均不予确认，证据1与证据2均为对同一电子邮箱的邮件进行公证，但两份公证书的表述存在矛盾之处，证据1公证书的正文记载“得到打印资料共一页”与附图的页数存在矛盾，且该证据中公证的邮件所显示的产品外观与本案被诉侵权产品在整体视觉效果上存在显著差异，不构成相同或近似；

对证据2的真实性、关联性均不确认，如前所述，该份公证书的表述与证据1存在矛盾之处，证据2公证书的正文记载“得到打印资料共二页”与附图的页数存在矛盾，且该证据中公证的邮件时间晚于本案专利的申请日，其所显示的产品外观与本案被诉侵权产品在整体视觉效果上亦存在显著差异，不构成相同或近似。

本院认为，锐新公司提交的证据1、证据2均为公证书，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

林每秀虽对证据的真实性提出异议，但经查明，其所称的矛盾之处或无事实依据或不足以构成反证，无法推翻上述公证书的证明内容。

结合取证人系使用公证处的电脑登录网易126邮箱网页，邮件信息系处于第三方网易邮箱服务器中，本院依法对该等证据的真实性予以采信，对其证明效力本院将在下文论述。

二审诉讼中，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》(2015修正)第八条的规定：“对申请日在2009年10月1日前（不含该日）的实用新型专利提起侵犯专利权诉讼，原告可以出具由国务院专利行政部门作出的检索报告；

对申请日在2009年10月1日以后的实用新型或者外观设计专利提起侵犯专利权诉讼，原告可以出具由国务院专利行政部门作出的专利权评价报告。

根据案件审理需要，人民法院可以要求原告提交检索报告或者专利权评价报告。

原告无正当理由不提交的，人民法院可以裁定中止诉讼或者判令原告承担可能的不利后果。

”经本院要求，林每秀提交了本案专利的《外观设计专利权评价报告》，经锐新公司质证认可其真实性、合法性、关联性，本院依法采信该评价报告作为认定本案事实的依据。

本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

另查明，《外观设计专利权评价报告》记载，本案专利全部不符合授予专利权条件，具体缺陷为不符合专利法第二十三条第一款的规定。

评价报告检索出的对比设计1为201430132952.X号外观设计专利的设计6，即锐新公司在本案中主张现有设计抗辩的在先专利设计。

该评价报告认为本案专利与对比设计1实质相同，属于同样的外观设计。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷，综合各方当事人的意见，本案二审的争议焦点为：1.锐新公司是否侵害本案专利权；

2.锐新公司是否实施了制造被诉侵权产品的行为；

3.一审判决确定的赔偿数额是否公平合理。

《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被诉侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

”第二十三条第四款规定：“本法所称现有设计，是指在申请日以前在国内外为公众所知的设计。

”本案中，锐新公司以其一审提交的外观设计专利文件及二审提交的方镜彪个人网易邮箱中的多封邮件为据，主张现有设计抗辩。

经查明，锐新公司主张的现有设计比对文件分别为：1.比对文件一，ＺＬ20143013××××.Ｘ号外观设计专利的设计6；

2.比对文件二，发件人“Murie×”于2015年4月24日向方镜彪发送的邮件所附的图片；

3.比对文件三，发件人“AmyFong×”于2017年10月30日向方镜彪发送的邮件所附的《采购合同》，该合同签约时间为2017年10月24日。

经查，比对文件一的授权公告日为2015年1月14日，早于本案专利的申请日，可以作为现有设计的比对文件。

对于比对文件二、三是否构成现有设计的问题，本院认为，首先，比对文件二、三均来源于方镜彪的个人邮箱，而个人邮箱具有私密性，需要同时知晓用户名和密码才能登录该邮箱查看相关的邮件内容，故一般公众无法获知比对文件的内容；

第二，两份比对文件均只系特定主体之间对模具产品的合作，而非面向不特定的社会公众。

比对文件二的邮件发送时间早于本案专利申请日，邮件内容为发件人Murie×t告知方×依据附件的模具图片制作样品，但是，本案无证据证明依据该图片所制造的样品在本案专利申请日之前已经向不特定的公众公开；

比对文件三《采购合同》的签约时间及邮件的发送时间均晚于本案专利的申请日2017年4月24日，因此，该合同所涉产品不可能在本案专利申请日之前公开销售或公开展示宣传。

综上，锐新公司未能举证证明上述比对文件在本案专利申请日之前已经为国内外公众所知悉，不能作为现有设计的比对文件。

将对比文件一与被诉侵权产品进行比对，二者整体均由盒体和拉手两部分组成，盒体的形状均为梯形体，其盒体上边沿左右两端均带有近似梯形镂空的拉手环。

二者之间的区别主要在于：拉手环的形状略有不同，被诉侵权产品梯形上底较对比文件一略微内凹；

盒体上边沿的宽度略有不同，对比文件一较被诉侵权产品略宽。

对此本院认为，对比文件一与被诉侵权产品的整体形状及组成部分均相同，而二者在拉手环形状及盒体上边沿宽度的区别均为局部细微差异，不能对整体外观设计产生显著影响。

因此，对比文件一与被诉侵权产品在整体视觉效果上无实质性差异，构成相近似，锐新公司的现有设计抗辩成立，被诉侵权产品不构成侵权。

由于被诉侵权产品使用的是现有设计，锐新公司是否制造被诉侵权产品均不会构成对林每秀本案专利权的侵害，亦无需为此承担侵权责任，因此，本院对余下的焦点问题不再赘述。

综上所述，锐新公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。

林每秀的上诉请求不能成立，本院予以驳回。

依照《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广州知识产权法院（2019）粤73民初1024号民事判决；

二、驳回林每秀的全部诉讼请求。

一审案件受理费3300元，二审案件受理费1850元，均由林每秀负担。

阳江市江城区锐新厨业有限公司向本院预交的二审案件受理费800元，由本院予以退回。

林每秀已向本院预交二审案件受理费1050元，其应于本判决生效之日起十日内向本院补交二审案件受理费800元。

本判决为终审判决。