广州知识产权法院民 事 判 决 书（2019）粤73民初849号原告：深圳市嗨酷科技有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区******************。

法定代表人：王志雄，总经理。

委托诉讼代理人：缪小斌，广东诚公律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谭忠秋，广东诚公律师事务所律师。

被告：汕头市澄海区齐飞玩具厂，住所地广东省汕头市澄海区****************。

经营者：帅集齐，男，1981年7月12日出生，土家族，住湖南省石门县*********。

委托诉讼代理人：谢光辉，广东仁皓律师事务所律师。

原告深圳市嗨酷科技有限公司与被告汕头市澄海区齐飞玩具厂侵害外观设计专利权纠纷（专利号：ZL20173043******）一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告的委托诉讼代理人谭忠秋，被告的委托诉讼代理人谢光辉到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

原告向本院提起诉讼，请求判令：1.被告立即停止侵害原告专利号为ZL20173043******、名称为“飞行陀螺”的外观设计专利权及不正当竞争的行为，停止制造、销售、许诺销售侵权产品；

2.被告立即销毁用于生产侵权产品的专用设备、模具以及现已生产库存的侵权产品和半产品；

3.被告赔偿原告经济损失及合理维权费用共40万元；

4.被告承担本案诉讼费用。

事实和理由：原告是专利号为ZL20173043******、名称为“飞行陀螺”的外观设计专利的专利权人，该专利申请日为2017年9月14日，授权公告日为2018年4月6日，该专利至今有效。

被告未经原告许可，大量制造、销售、许诺销售落入原告专利权保护范围的产品，构成侵权。

被告侵权恶意明显，侵权产品销售、许诺销售渠道广泛，市场销量巨大，侵权获利颇丰，原告为维护合法权益，特向法院提起诉讼。

被告辩称：1.被诉侵权产品与原告专利不相同不近似；

2.被告仅有销售行为，没有制造行为；

3.原告没有证据证明实际损失，现有证据亦证明被告获利较小；

4.网站设置最高库存量为99999个，被告为便于操作直接设置最高数额，实际上被告无资金和场地存放；

5.被告为正常进货销售，并不知道所销售的产品涉嫌侵权，无主观恶意。

专利法已经对专利侵权行为进行调整，不应当再主张不正当竞争行为，且原告提交的证据均是针对专利侵权行为。

经审理查明：原告是专利号为ZL20173043******、名称为“飞行陀螺”的外观设计专利的专利权人，该专利申请日为2017年9月14日，授权公告日为2018年4月6日，该专利至今有效。

外观设计专利权评价报告显示，全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2018年12月26日，原告的委托代理人吴发良、李圳、王巧在广东省深圳市前海公证处公证人员的监督下，由李圳使用公证处的一台电脑连入互联网，登陆1688网站，进入“齐飞玩具厂”店铺页面，购买了被诉侵权产品，支付142.5元，并对相关网页截屏保全。

截屏页面显示了被告的工厂实景展示图。

公证处据此作出（2018）深前证字第034670号公证书。

2018年12月27日，原告的委托代理人王巧在公证人员的见证下收取了“中通快递”包裹一个，并对该包裹拆封、拍照、封存，公证处据此作出（2018）深前证字第034671号公证书。

当庭拆封公证封存物，公证封存物外包装为公证处所加，上无生产厂家信息，内有被诉侵权产品五个以及原包装一个，被诉侵权产品外包装上没有生产厂家的信息以及产品信息。

原告主张被告制造、销售、许诺销售了被诉侵权产品。

原告主张被告制造被诉侵权产品，理由是被告在其店铺信息详细栏中称其是玩具的生产加工工厂，同时在网站上公布正在制造产品的相应图片，被告的工商信息亦显示其经营范围包括生产、加工、销售塑料制品，且被诉侵权产品的说明上并没有标注生产厂商和生产厂址。

原告主张被告许诺销售被诉侵权产品，理由是被告在网站上宣传被诉侵权产品。

被告称其仅有销售行为，没有制造行为，网站上所附信息除资质证书真实外其余均为销售宣传需要，配图亦非实拍。

原告主张销毁制造被诉侵权产品的专用设备、模具以及库存产品，认为截止2018年12月26日被告店铺显示库存量巨大，采购重复率为42.86%，推定被告有半产品、专用设备、模具。

被告称店铺库存量是为操作之便直接设置网站最高数额。

原告主张赔偿金额为被告的侵权获利，其计算方式为单个产品中间价格×月成交量×44个月（公司成立之日截至取证之日），预期可获利益为单个产品中间价格×库存量。

被告认为原告没有证据证明实际损失，现有证据亦证明被告销售量少，收益较小。

原告主张被诉侵权产品与原告专利构成近似，其区别点为风扇外圈不同，原告专利为圆形，被诉侵权产品近似正方形。

被告认为被诉侵权产品与原告专利不相同不近似，其同意原告所述的区别，但同时认为还有如下区别：1.被诉侵权产品扇面直杆有分岔且宽度不同，而原告专利扇面直杆笔直；

2.被诉侵权产品为镂空类似菱形状，而原告专利三个顶端散热装置为圆笼状；

3.被诉侵权产品散热装置中间设有一条凹凸线条，而原告专利无此设计；

4.原告专利轴承板背面设有两个圆形的控制按键，而被诉侵权产品无此设计；

5.被诉侵权产品轴承板背面设有开关键，而原告专利无此设计；

6.被诉侵权产品正面底部为英文字母，而原告专利正面底部为专利权人的标识图样。

原告就同一专利不同被告的侵权行为分别向本院提起诉讼，本院以（2019）粤73民初847号、848号及849号案分别立案受理。

原告在本案中支出公证费2000元，律师代理费三案合计20000元，外观设计专利权评价报告费三案合计2400元。

另查明，被告为个体工商户，成立于2015年4月30日，资金数额为30000元，经营范围为生产、加工、销售：玩具、塑料制品。

本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

原告是专利号为ZL20173043******、名称为“飞行陀螺”的外观设计专利的专利权人，其合法权利应受法律保护。

他人未经原告许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售该专利产品。

被告确认被诉侵权产品系其销售，本院予以确认。

本案的焦点问题是：一、被告是否制造、许诺销售了被诉侵权产品；

二、被诉侵权产品是否落入原告专利权的保护范围；

三、如被诉侵权产品落入原告专利权的保护范围，被告应如何承担责任。

关于被告是否制造、许诺销售了被诉侵权产品的问题《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。

本案中，关于制造行为，（2018）深前证字第034670号公证书显示，被告在其店铺信息详细栏中称其是玩具的生产加工工厂，同时在网站上公布工厂实景展示图片，被告的工商信息亦显示其经营范围包括生产、加工、销售塑料制品，且被诉侵权产品的说明上并没有标注生产厂商和生产厂址，被告亦未提出证据证明被诉侵权产品有合法来源，上述证据足以认定本案被诉侵权产品系被告制造。

关于许诺销售行为，被告店铺上确有被诉侵权产品的图片展示宣传，构成许诺销售。

综上，本院认定被告制造、许诺销售了被诉侵权产品。

二、关于被诉侵权产品是否落入原告专利权的保护范围的问题《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”第九条规定：“人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。

确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。

”原告专利为玩具，被诉侵权产品也为玩具，两者属于相同种类的产品。

将被诉侵权产品与原告专利进行比对，原告所述区别与被告所述区别均属实，原告专利三个顶端散热装置为圆笼状，而被诉侵权产品为镂空类似菱形状，上述区别构成了两者间的主要区别，且属于此类产品一般消费者关注的焦点，两者在产品各部分具体设计上也存在较大差异。

综上所述，以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，从整体视觉效果上进行综合判断，被诉侵权产品与原告专利在整体视觉效果上存在明显差异。

本院认为被诉侵权产品与原告专利不构成近似，不落入原告专利权的保护范围。

被告制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为不侵犯原告专利权。

至于原告主张被告构成不正当竞争行为，因原告并未就被告不正当竞争行为进行举证，本院对此不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回原告深圳市嗨酷科技有限公司的全部诉讼请求。

案件受理费7300元，由原告深圳市嗨酷科技有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。