文书内容山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民初247号原告：巴布豆（中国）儿童用品有限公司，住所地上海市。

法定代表人：王军华，执行董事。

委托诉讼代理人：陈镇，北京融君律师事务所律师。

委托诉讼代理人：景灿，北京融君律师事务所律师。

被告：济南市天桥区星光鞋行，经营场所山东省济南市天桥区泺口服装鞋城2楼2195号。

经营者：赵建峰，男，1978年9月10日出生，汉族，住山东省齐河县。

委托诉讼代理人：孙红红，山东齐邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：贺纪静，山东齐邦律师事务所律师。

原告巴布豆（中国）儿童用品有限公司（以下简称巴布豆公司）与被告济南市天桥区星光鞋行（以下简称星光鞋行）侵害商标权纠纷一案，本院于2020年1月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告巴布豆公司委托诉讼代理人陈镇、景灿,被告星光鞋行委托诉讼代理人孙红红、贺纪静到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告巴布豆公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止在销售商品及商业活动中使用“巴布豆”、“BABUDOG”、“卡通狗”等侵犯原告注册商标专用权的行为；

2.判令被告赔偿原告经济损失50万元，并赔偿原告侵权调查费、公证费、差旅费、律师费等合理支出5万元；

3.本案的诉讼费用由被告负担。

事实与理由：巴布豆公司是第1210799号“”、第4604867号“”、第6169457号“”、第19866518号“”注册商标专用权人；

是第1270850号“”、第8349614号“”、第32154075号“”、第4855653号“”注册商标的被许可使用人，并有权单独以自己名义对侵权行为主张权利。

前述商标权核定使用的商品均为第25类“鞋”等商品。

经三十多年发展，原告的上述商标获得多项荣誉，作为国内著名的童装品牌已具有了相当的规模和市场号召力。

原告调查发现，1.被告销售的童鞋产品带有“BABUDOG”和“卡通狗”等标识与原告注册商标构成高度近似；

2.被告还单独突出使用了“巴布豆”、“BOBDOG”和卡通狗等原告的商标。

被告未经原告同意，大肆销售与原告注册商标高度近似的侵权产品，使用“巴布豆”、“BOBDOG”、“卡通狗”等字样店面装潢，已经造成相关公众对商品来源的混淆误认，严重侵犯了原告的注册商标专用权。

侵权产品攀附原告商标权的知名度，以不正当手段攫取原告“巴布豆”品牌的市场份额，给原告的市场利益和品牌知名度造成了长期的、巨大的经济损失和市场损害，为原告的知名品牌带来严重不良影响。

被告星光鞋行辩称，1.涉案商品上所使用的商标均经合法注册并持续有效，涉案商品的生产和销售也均经合法授权，授权期限为2019年1月1日至2019年12月31日,被告在商标有效期间的使用行为合法，不具有可责性。

商标权人为泉州市巴布豆儿童用品有限公司（以下简称泉州巴布豆公司），所涉商标申请/注册号为26679910、19424537、1633246、1680569、3191146，截至诉讼之日商标的权属状态均为有效。

涉案商品的生产企业台州市路桥富星鞋业厂（以下简称路桥鞋厂）也已获得泉州巴布豆公司的合法授权。

因生产企业的生产和销售行为已经获得合法授权，此时商标权已用尽，被告从生产企业买入并卖出涉案商品的行为不侵犯任何第三方权利，被告从路桥鞋厂购入涉案商品并对外销售的行为构成对涉案商标的合法使用，不侵权；

2.注册商标有效期间的行为不具有可诉性，原告无权先行提起民事诉讼，人民法院应裁定不予受理。

在注册商标有效期间,对于并存的两件注册商标,司法不宜进行干涉，应当经过行政裁决的先决程序；

3.被告在商事交易过程中已尽到合理审查义务，无侵犯他人合法权利的主观故意。

被告作为小企业（个体工商户），基于对行政授权行为的合理信赖，在商事交易过程中已经尽到合理的审查义务来保障自身交易行为的合法性，能够证明自己所售商品的合法来源，主观上并不具有侵权故意，对于原告与泉州巴布豆公司之间的纠纷，被告无能力也无义务去审查；

4.被告有稳定购货渠道，可以证明商品有合法来源并能够说明提供者，被告经营时间短，所售商品数量少，影响范围小，且自接到原告诉状、传票之日起即已停止销售涉案商品，已采取积极措施预防可能给原告造成的损失扩大，无需承担赔偿责任；

5.即使在诉讼过程中或诉讼结束后涉案商品所用商标被宣告无效或被撤销，对被告在先的合法使用行为也不具有追溯力；

6.涉案注册商标专用权是否被宣告无效或撤销，属于原告与泉州巴布豆公司的纠纷，与被告无关，原告有恶意诉讼、不正当竞争的嫌疑；

7.被告所售涉案商品使用的注册商标与原告注册商标组成上存在显著区别，不存在相同或相似情形，不会对消费者产生误导，不构成侵权。

综上，被告所售涉案商品不构成对原告注册商标权的侵犯，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：1.原告巴布豆公司是第1210799号注册商标“”、第4604867号注册商标“”、第6169457号注册商标“”、第19866518号注册商标“”的专用权人；

经过授权取得了第1270850号注册商标“”、第8349614号注册商标“”、第32154075号注册商标“”、第4855653号注册商标“”的使用权，并有权单独以自己名义对侵权行为主张权利。

上述商标权核定使用的商品均为第25类，包括“鞋”、“帽”等商品，上述商标目前均在有效期内。

2.泉州巴布豆公司授权被告星光鞋行在儿童鞋类上利用其第19424537号商标“”、1633246号商标“”、1680569号商标“”及著作权；

还授权案外人路桥鞋厂利用上述三个商标图案开发、生产和销售仅限冷粘儿童时尚运动休闲鞋，授权期限均自2019年1月1日至2019年12月31日。

其中，第1633246号、第1680569号商标分别于2019年4月25日、2019年5月13日经北京市高级人民法院作出终审判决要求国家知识产权局针对无效宣告请求重新作出裁定，国家知识产权局于2020年3月23日对第1633246号图形商标作出了无效宣告的裁定。

3.2019年10月10日，申请人原告巴布豆公司向山东省济南市天桥公证处申请办理保全证据公证，对其购买商品的过程进行保全。

公证人员与申请人的委托代理人共同前往位于山东省济南市天桥区小清河北路14116号的“泺口鞋城”二楼门面为“星光宝贝”的店铺，支付255元购得三双涉案童鞋，取得付款票据、店铺名片各一张，拍照封存后交由申请人保管。

公证处根据上述保全过程作出（2019）鲁济南天桥证经字第3073号公证书。

根据公证照片及拆封的实物显示，被告在店铺装潢中、名片上、收款票据以及销售的鞋子（包括鞋盒）使用的涉案标识，如下图所示。

店铺装潢标识被告名片收款收据鞋盒（正面）鞋盒（侧面）鞋盒（侧面）童鞋（1）童鞋（2）童鞋（3）被告在所售商品外包装盒、吊牌、童鞋、名片、销售小票以及店面装潢上使用了多个卡通狗图形及“巴布豆”文字等涉案标识。

经过比对，多个卡通狗图形标识与原告的“”、“”、“”注册商标在耳朵形态、面部毛发、眼珠嘴巴形象构造整体方面比较近似；

被告使用的“巴布豆”文字标识与原告的“”注册商标构成相同。

4.从1995年到2017年期间，“巴布豆”品牌在各类报纸、期刊进行过多次宣传和报道；

“巴布豆”品牌获得“上海服装行业名优品牌产品”、“上海市著名商标”、“中国驰名品牌”等荣誉。

5.泉州巴布豆公司拥有的第3423369号商标“”、第3423370号商标“”、第3423371号商标“”、第3423372号商标“”等多个注册商标已经北京市高级人民法院作出终审判决要求国家知识产权局针对无效宣告请求重新作出裁定，国家知识产权局就上述商标已经作出无效宣告的裁定。

另查明，原告巴布豆公司成立于1995年3月29日，经营范围包括从事鞋帽、婴童用品等的批发、零售和进出口相关业务等。

被告星光鞋行注册日期为2016年12月1日，系个体工商户，经营范围包括鞋的批发、零售。

原告支付律师代理费40000元、公证费4000元、差旅费771.5元。

上述事实有当事人提交的商标注册登记材料、公证书、公证封存实物、授权书、判决书、裁定书、工商登记信息、公证费收据、代理费发票等证据及当事人陈述在卷佐证。

关于原告提交的济南市天桥区市场监督管理局检查照片的证据，由于没有其他证据予以佐证证明其真实性，本院不予采信。

本院认为，原告拥有及被授权使用的上述多个注册商标目前尚处于有效期内，其合法权益应受法律保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条第一项规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系，认定商标近似，以相关公众的一般注意力为标准。

本案中，被诉侵权商品种类为童鞋，与原告商标核定使用的商品相同，被告门店专门提供童鞋售卖服务。

经核实，被告在被诉侵权产品上使用的被授权三个商标中，其中一个已经被宣告无效，另外两个也没有进行规范使用。

将被诉侵权标识与原告涉案的注册商标进行比对可以发现，被告销售的商品上使用的多个卡通狗图形标识与原告的“”、“”、“”注册商标在耳朵形态、面部毛发、眼珠嘴巴形象构造整体方面构成近似；

被告在其门店进行广告宣传使用的“巴布豆”文字标识与原告的“”注册商标构成相同，卡通狗图形标识与原告的标识近似，被告的上述行为易使相关公众对被诉侵权商品来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系，容易导致混淆，构成商标侵权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

被告关于注册商标有效期间的行为不具有可诉性的抗辩。

本院认为，原告提交的证据足以证明被告在其门店使用的“巴布豆”文字标识为原告注册商标，被告所销售商品上使用的“”注册商标已被宣告无效，其他图形有的不是被告主张的注册商标，故本院可以据此进行案件事实的认定，无需行政程序先行处理。

被告关于涉案商品所使用商标被宣告无效或被撤销，对其在先的合法使用行为不具有追溯力的抗辩。

本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第四十七条第一款、第二款规定，宣告无效的注册商标，该注册商标专用权视为自始即不存在；

宣告注册商标无效的决定或者裁定，对已经履行的商标转让或者使用许可合同不具有追溯力，因商标注册人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。

该规定是针对宣告无效商标涉及的已经履行的许可使用合同中，被授权使用的当事人不能再向无效商标注册人主张返还使用费的情形，本案被告销售使用无效注册商标的商品，不属于上述不具有追溯力的情形。

因此，被告的销售行为仍构成侵权。

被告的抗辩不成立，本院不予支持。

被告关于涉案商品有稳定购货渠道，商品有合法来源并能够说明提供者，不承担赔偿责任的抗辩。

本院认为，《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

根据被告提供的授权书可以看出，被告仅有泉州巴布豆公司授权的三个商标的使用权，被告在明知的情况下仍然超出授权范围使用其他涉案标识，并且被告与原告同为童鞋行业的经营商，在原告产品在同行业内具有一定知名度的情况下，被告应当知晓原告产品上使用的商标标识，此时应尽到相应的注意义务，加以审慎处理，但被告在此情况下仍然销售使用涉案侵权标识的鞋子，并在门店广告宣传中使用涉案侵权标识，具有搭他人便车的故意，致使消费者对其商品来源产生混淆误认，因此，对被告合法来源的抗辩不予支持。

关于赔偿数额，由于原、被告双方均未举证证明巴布豆公司因侵权遭受的具体损失以及被告星光鞋行因侵权所获得的收益。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，本院综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权行为性质、侵权产品价值、被告的生产经营规模和销售范围，以及巴布豆公司为制止侵权支出的相关费用等因素，酌情确定赔偿数额。

综上，原告的诉讼请求部分成立。

依照《中华人民共和国商标法》第四十七条、第五十七条第二项、第六十三条第三款、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，判决如下：一、被告济南市天桥区星光鞋行立即停止侵犯涉案注册商标专用权的行为，即停止销售侵犯涉案注册商标专用权的商品、停止在门店使用侵犯涉案注册商标专用权的标识；

二、被告济南市天桥区星光鞋行于本判决生效之日起十日内赔偿原告巴布豆（中国）儿童用品有限公司经济损失及合理费用共计40000元；

三、驳回原告巴布豆（中国）儿童用品有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9300元，由原告巴布豆（中国）儿童用品有限公司负担4100元，由被告济南市天桥区星光鞋行负担5200元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。