浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民初2089号 原告上海耐上炯五金模具厂，住所地上海市青浦区华新镇(凤溪）凤星路****-3。

法定代表人周国荣，经理。

委托代理人陈峥嵘、杨丹荔，上海沪尚律师事务所律师。

被告杭州陶先生五金工具有限公司（原为杭州科创新型材料科技有限公司），住所，住所地浙江省杭州市江干区大农港路****楼**丁兰商务秘书2018丁兰678div> 法定代表人赖阿员，执行董事兼总经理。

委托代理人冯燕青，北京中伦文德（杭州）律师事务所律师。

原告上海耐上炯五金模具厂与被告杭州陶先生五金工具有限公司侵害外观设计专利权纠纷一案，于2020年9月14日向本院提起诉讼。

本院于当日审查受理后，依法组成合议庭，并于2020年12月14日对本案公开开庭进行了审理。

原告上海耐上炯五金模具厂的委托代理人陈峥嵘、杨丹荔，被告杭州陶先生五金工具有限公司的委托代理人冯燕青到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告上海耐上炯五金模具厂向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即停止侵犯原告ＺＬ20163028××××.2号中国外观设计专利权的制造、销售和许诺销售行为；

2、判令被告赔偿原告经济损失共计人民币200000元；

3、判令被告赔偿原告为制止侵权行为支付的合理费用共计人民币15043.56元（其中购买费用43.56元、律师费8000元、公证费6000元、差旅费1000元）；

上述两项诉请金额共计215043.56元。

4、判令被告承担本案全部诉讼费用。

事实和理由：一、原告是第ＺＬ20163028××××.2外观设计专利的专利权人，成立于2007年，立足于上海青浦，十多年来一直致力于各类ＡＢ胶枪、ＡＢ胶瓶、混合管及其他相关产品的生产、研发，现具有业内顶尖的研发能力，产品畅销国内外，获得国家ＣＥ认证，涉及口腔、建筑加固、电子粘接等多个领域，是胶枪、胶瓶、混合管等领域的领军人物，多次受邀参加国内外大型展览会，曾获“3Ａ级中国质量信用企业”、“诚信制造商”、“诚信企业”、“守合同重信用企业”等荣誉。

原告的关联公司昆山市双组份国际贸易有限公司成立于2012年，主要负责原告产品的外贸出口。

原告及其关联公司，自2016年起申请了多项专利，目前共拥有21项专利。

原告的产品遍布全国，其生产的涉案专利产品--手动挤胶枪在国内美缝行业中享有极高的知名度，深受行业内消费者的青睐，给消费者留下了很深刻的印象。

被告在拼多多平台上经营一家店铺，店铺名称为“ＭｒＴａｏ陶先生家居工厂店”，销售的产品主要有被告自有品牌陶先生美缝剂，以及专门与这种美缝剂配套使用的美缝胶枪，即案涉侵权产品。

被告在产品展示页面以及客服自动推送信息中均向消费者展示了其雄厚的实力，被告是“美缝剂专业品牌、全国实体门店100多家”、“线下105家实体门店全国连锁”。

同时，被告公司申请了“陶先生”商标。

被告店铺内共有三个购买链接可以直接购买到案涉侵权产品。

三个链接分别显示销量12000余件、1472件、61件，共计13500件以上。

销售价格在43元到46元之间。

且链接内商品详情部分，被告声明产品系“厂家直销”。

原告就此与被告进行了确认，被告确认其系厂家。

综上，被告制造案涉侵权产品，再通过拼多多平台大量销售。

被告的销售成本低，获利大。

二、管辖权本案被告的住所地位于浙江省杭州市，根据《最高法关于同意杭州、宁波、合肥、福州、济南、青岛中级人民法院内设专门审判机构并跨区域管辖部分知识产权案件的批复》之规定，杭州市中级人民法院对本案具有管辖权。

三、原告享有的外观设计专利权。

1、涉案外观设计申请日为2016年6月29日，外观设计名称为“手动挤胶枪”，经初步审查，由国家知识产权局授予外观设计专利权，授权公告日2016年12月7日，目前本专利合法有效。

2、涉案专利共有4项简要说明，包括产品名称、产品用途、设计要点及最能表明设计要点的图片，其中产品用途明确为用于建筑、装潢等行业的手动挤胶枪。

3、涉案外观设计图片或照片。

四、侵权产品与涉案专利的比对意见。

1、侵权产品为一款用于建筑、装潢等行业的手动挤胶枪，与涉案外观设计专利产品用途完全一致，与外观设计专利产品属于相同种类产品。

2、涉案专利未请求保护色彩，属于单纯形状的外观设计。

采用“整体观察、综合判断”的方法，将被诉产品与涉案外观设计专利的六面视图逐一进行比对，原告认为，被诉产品与涉案专利完全相同。

五、侵权事实。

1、被告在其经营的拼多多店铺内宣传、展示了案涉侵权产品，且消费者通过点击购买即可付款、完成交易。

因此被告构成专利法上的“许诺销售”。

2、原告通过公证的方式从被告在拼多多平台上经营的店铺内购得了上述产品。

经过外观特征比对，原告确信上述产品侵害了原告享有的外观设计专利权。

因此，被告实施了销售侵权产品的行为。

3、在被告店铺内产品展示页面，被告明确产品系“厂家直销”，在消费者询问时亦向消费者表示其系厂家。

因此，消费者能够确信被告即是产品制造者。

故被告实施了专利法意义上的制造行为。

综上，被告未经原告的许可或同意，以生产、经营为目的，制造并销售涉案专利所保护的手动挤胶枪。

六、侵权行为给原告造成的损害。

1、原告从事该行业长达十余年，投入巨大的人力、物力研发新产品，并不断完善产品，使其更便利、高效，由此获得了涉案专利。

原告有权享受此专利技术所衍生的收益，并请求制止他人侵害行为。

2、原告专利产品的销售价格为99元，而侵权产品的销售价格为43元至46元之间。

在互联网环境下，侵权范围广、侵权速度快，原告作为专利权人的市场份额被严重侵害。

3、被告未经原告许可，制造、销售涉案专利产品。

目前从其拼多多店铺的销量来看，被告正大肆制造、销售原告的专利产品。

被告不仅应作为销售者承担侵权责任，更应作为产品制造者承担更重的侵权责任。

4、截至原告起诉之日，被告在拼多多已销售13500件以上，对原告的产品销售造成了严重的冲击。

原告制造、销售专利产品的利润为60元左右，通过原告受到的损失计算，可知因被告的侵权行为导致原告至少减少获利81万元。

5、为制止被告的侵权行为，原告为此支出了包括公证费、购买费、律师费、差旅费等费用。

根据相关法律规定，该等合理支出应由被告予以承担。

综上所述，原告为维护自身的合法权益，特向贵院提起诉讼，恳请贵院判如所请。

被告杭州陶先生五金工具有限公司答辩称：第一、涉案产品与被诉专利不相同也不近似，不构成侵权。

第二、被告具有合法来源，没有制造行为。

该款产品为从他人处进货，被告提供微信聊天记录，进货对账单和转账记录。

被告仅有销售行为，没有制造行为。

第三、涉案链接有三款产品，仅有一款类似，从进货情况来看占比大约20%，拼单3000件左右，而且存在30%刷单情况，实际该款销量在2000件左右。

涉案产品进价27元，拼多多销售价格为29.9元，不考虑运费，每件毛利率2.9元，全部算起来，获利不超过6000元，扣去运费，实际是亏损的，原告起诉金额过高。

第四、涉案产品的外观，主要是由功能性决定的，外观呈现的美观，并不是吸引消费者去购买的理由。

因此原告的产品，外观创新度不高，原告起诉的金额过高。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2016年6月29日，原告国家知识产权局申请了名为“手动挤胶枪”的外观设计专利，授权公告日为2016年12月7日，专利号为ＺＬ20163028××××.2，该外观设计专利至今有效。

简要说明记载：1、本外观设计产品的名称为手动挤胶枪；

2、本外观设计产品的用途：用于建筑、装潢等行业；

3.本外观设计产品的设计要点：主视图；

4.最能表明本外观设计设计要点的图片或照片：主视图。

国家知识产权局于2017年8月4日出具的外观设计专利权评价报告显示，涉案专利全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2019年11月16日，原告的委托代理人杨丹荔向上海市闸北公证处申请证据保全。

由杨丹荔使用公证处的计算机打开淘宝购物网站，使用手机扫码方式登录上述网站。

点击“我的淘宝“，打开网页。

将鼠标移至“千牛卖家中心”，在下拉菜单中点击“已卖出的宝贝”打开网页，将鼠标移至“描述相符服务态度物流服务”，出现下拉窗口后，在“宝贝名称”右侧的空栏处键入“手动液压助力胶枪”，“成交时间”设置为“2019-08-010:00:00”-“2019-10-310:00:00”后，点击：搜索订单“图标，打开网页。

点击页码数字“2”、“3”、“4”，打开网页。

该公证处公证人员对上述全过程进行了监督，截屏三十七页，并于2019年11月16日出具（2019）沪闸证经字第1719号公证书。

原告为此支付公证费2000元。

2020年3月30日，原告的委托代理人杨丹荔向上海市闸北公证处申请证据保全。

由杨丹荔使用该公证处手机打开“拼多多”应用程序，进入点击“个人中心”，点击“点击登录”图标并使用“手机号登录”方式登录“拼多多”购物软件账号。

点击“首页”图标，搜索“MrTao陶先生家居工厂店”，点击进入相应页面。

选择“液压助力胶枪（升级款）”、购买数量“1”，点击“立即支付”，支付价格43.56元，订单编号200330-5798271393310311。

该公证处公证人员对上述全过程进行了监督，截屏三十页，并于2020年4月14日出具（2020）沪闸证经字第226号公证书。

原告为此支付公证费2000元。

从公证的网页内容看，被告宣传其线下有105家实体门店。

在原告的委托代理人杨丹荔与店铺客服的聊天记录反映，在委托的代理人问及是否是所购产品的生产厂家时，客服回答“是厂家”。

2020年4月2日，原告的委托代理人杨丹荔向上海市闸北公证处申请对收取快递包裹的过程进行证据保全。

该公证处工作人员与杨丹荔于2020年4月2日下午到越秀苑小区（上海市大统路938弄）普善横路门卫室旁丰巢智能柜前，杨丹荔在该址的快递柜领取了包裹一件。

随后杨丹荔将上述包裹带至该公证处，由其将包裹拆封后，对包裹及其中的物品进行了拍照。

杨丹荔将上述包裹内的物品拆分为两个包裹，再由公证员分别加贴该公证处封条予以固定，杨丹荔对封存后的物品进行拍照。

该公证处对上述全过程进行了监督，并于2020年4月14日出具（2020）沪闸证经字第249号公证书。

原告为此支付公证费2000元。

当庭拆封上述公证封装物，内含胶枪一件，无商标和生产厂家。

经庭审比对，原告认为：1、从产品种类来看，被诉产品系一款手动挤胶枪，而专利产品同样为一款手动挤胶枪，二者用途完全一致，为相同种类的产品。

2、从整体上看，被诉产品的推杆与涉案专利产品相同，均为双推杆，且放置胶瓶的胶筒形状也为开敞的半柱形，推杆端部握手处也相同，尤其是手柄外壳的形状均为扳手式。

由此从整体可见，被诉产品与涉案专利完全一致。

3、将被诉产品与涉案专利六面视图逐一对比，发现被诉产品与涉案专利有稍许区别，表现在被诉产品的活动手柄表面系波浪形纹路，但该等细微差别不会影响产品的整体视觉效果。

综上，被诉产品与涉案专利构成近似。

被告认为：从原告提供的评价报告可以看出现有设计之中包括了端部的表面形状和手柄的形状，这才是设计的要点。

对于胶筒形状在对比设计7、9里面进行公开，对于推杆的端部形状在对比设计1里面公开。

固定手柄和端部连接部分，已经在对比设计9里面公开，针对这两点要点，对于移动手炳的形状和端部表面的形状、图案，涉案的专利和被诉产品有比较大的不同。

被起诉产品的移动手柄整体宽度是均匀的，前表面有波浪的形状，在下端后侧有一个三角形的缺口，涉案专利的先部有一个圆弧，移动手柄的后侧没有缺口。

端部表面形状被诉产品在两侧面有一个阶梯状的两层的长方形块，涉案专利是没有的。

被诉产品的端部正上方，有两层弧形阶梯状的凸起，在两层之间有右侧，有一个多边型的凸起。

另外，推杆的端部，被诉产品与端部反向弧形槽。

另查明，截止2020年11月6日，被告在“拼多多”就胶枪的相关产品的销量达5.6万件（含涉案产品）。

原告为主张权利支付律师费8000元。

再查明，杭州科创新型材料科技有限公司于2020年11月16日更名为杭州陶先生五金工具有限公司。

经营范围由原来的“新型材料、电子商务技术的技术开发、技术服务、技术咨询、成果转让；

网上销售新型材料、装饰材料、化工产品、日用百货。

”变更为“五金产品批发；

五金产品研发；

互联网销售；

塑料制品批发；

建筑装饰材料批发；

金属工具批发；

风动和电动工具批发。

” 本院认为：本案中专利号为ＺＬ20163028××××.2的“手动挤胶枪”的外观设计专利在有效期内，法律状态稳定，并已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，原告作为专利权人的合法权益应受法律保护。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

”第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

”本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为“手动挤胶枪”，属于相同种类的产品。

经庭审比对，被诉侵权产品外观设计与涉案外观设计专利在整体形状、相对结构一致，仅在部分非视觉要部上进行了细微的改变，不足以使产品整体视觉效果产生实质性差异，故两者构成近似，即被控侵权产品落入专利号为ＺＬ20163028××××.2“手动挤胶枪”外观设计专利权的保护范围。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

”本案庭审中，原告认为被告实施了销售、许诺销售侵权产品的行为。

关于销售行为，原告在被告经营的店铺购买了侵权产品，可以证明被告已实际销售侵权产品，构成销售侵权行为。

关于许诺销售行为，被告在其所开设的店铺展示侵权产品，对外作出销售的意思表示，其行为已构成许诺销售侵权行为。

综上，被告未经原告许可，以生产经营为目的，实施了销售、许诺销售侵权产品的行为，侵犯了原告的涉案专利权，且截止2020年11月6日被告仍在销售被诉侵权产品，原告据此要求被告停止销售、许诺销售侵权产品及赔偿损失的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。

关于原告主张被告停止制造侵权产品的诉讼请求，虽原告委托代理人在与被告店铺客服聊天过程中，被告自认其系厂家，但从被告工商登记资料看，生产制造被诉侵权产品不属于其经营范围，且被告提交的聊天记录等证据也能反映该事实，现原告并无其他证据可以证明被告存在制造侵权产品的事实，故原告的该诉讼请求，本院不予支持。

关于赔偿数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下赔偿。

”本案中，原告没有向本院提供有效证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的具体损失或被告在侵权期间所获得的具体利益，或可以参照的有效专利许可使用费，原告亦明确要求适用法定赔偿，故本院综合考虑各种因素，包括侵权产品的销售规模、范围、侵权行为的性质及影响、涉案专利的授权时间、类型、创新程度及其对产品价值的贡献率、原告为制止侵权所支出的合理费用等因素，按照法定赔偿的方式，酌情确定赔偿数额。

同时本院注意到以下事实：1.涉案专利为外观设计专利，申请日为2016年6月29日，授权公告日为2016年12月7日；

2.涉案店铺显示侵权产品价格为43.56元，截止2020年11月6日的销量为5.6万元件；

3.被告实施了销售、许诺销售侵权产品的行为；

4.原告销售同类产品的价格。

5.原告为本案维权进行了公证并支付公证费6000元，聘请律师出庭，支出了一定人力、财力。

关于原告主张被告赔偿为制止侵权行为支付的合理费用共计人民币15043.56元（其中购买费用43.56元、律师费8000元、公证费6000元、差旅费1000元）的诉讼请求。

因上述为制止侵权行为支付的合理费用已经作为确定法定赔偿数额的酌定因素，本院不再重复支持。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告杭州陶先生五金工具有限公司立即停止销售、许诺销售落入专利号为ＺＬ20163028××××.2的“手动挤胶枪”外观设计专利权保护范围的产品。

二、被告杭州陶先生五金工具有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海耐上炯五金模具厂经济损失及为制止侵权所支付的合理费用共计100000元。

三、驳回原告上海耐上炯五金模具厂的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币4526元，由原告上海耐上炯五金模具厂负担1131.5元，由被告杭州陶先生五金工具有限公司负担3394.5元。

原告上海耐上炯五金模具厂于本判决生效之日起十五日内来本院退费；

被告杭州陶先生五金工具有限公司于本判决生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费。

（本院开户银行：工商银行湖滨支行；

户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：×××68）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院，并向浙江省高级人民法院预交上诉案件受理费。