中华人民共和国最高人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）最高法行申5067号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）:上海好乐迪餐饮娱乐有限公司。

住所地：上海市黄浦区淮海中路438号3、5、6楼。

法定代表人:王奕麟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张黎明，上海市华诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：俞吟燕，上海市华诚律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）:国家知识产权局。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人:申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：贾玉竹，该局审查员。

一审第三人：银乐迪娱乐有限公司。

住所地：浙江省杭州市西湖区文三路398号裙房1-3层。

法定代表人：程桂梅，该公司总经理。

委托诉讼代理人：鲁雪，北京市万慧达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王紫，北京市万慧达律师事务所实习律师。

再审申请人上海好乐迪餐饮娱乐有限公司（以下简称好乐迪公司）因与被申请人国家知识产权局、一审第三人银乐迪娱乐有限公司（以下简称银乐迪公司）商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2019）京行终3935号行政判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭进行了审查。

本案现已审查终结。

好乐迪公司申请再审称，（一）好乐迪公司提交的（2014）沪黄证经字第10028号公证书（以下简称第10028号公证书）能够证明好乐迪公司在2014年4月17日至2017年4月16日（以下简称指定期间）对第3211945号“乐迪KOD”商标（以下简称诉争商标）进行了真实的使用。

（二）（2011）沪黄证经字第2309号（以下简称第2309号公证书）、（2017）沪黄证经字第11177号公证书（以下简称第11177号公证书）、大众点评截图、好乐迪公司旗下加盟店和上海佳本广告有限公司等出具的《情况说明》能够证明好乐迪公司对诉争商标进行了长期使用。

（三）好乐迪公司自1998年成立以来，一直在KTV服务上使用并注册“乐迪”系列商标，银乐迪公司在KTV娱乐服务领域使用与诉争商标近似的“银乐迪”标识，其对诉争商标提出撤销申请具有恶意。

诉争商标被撤销将导致不公正的后果。

综上，请求撤销一、二审判决及原国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2018]第192170号关于第3211945号“乐迪KOD及图”商标撤销复审决定（以下简称被诉决定），改判国家知识产权局重新作出决定。

国家知识产权局提交意见称，二审判决认定事实清楚，适用法律正确。

请求维持二审判决。

银乐迪公司提交意见称，好乐迪公司提交的证据未能形成完整的证据链，不能证明对诉争商标在指定期间内的实际使用；

好乐迪公司还在第41类服务上注册了“HAOLEDI”“好乐迪”多个商标，其企业名称也不唯一指向诉争商标。

综上，请求驳回好乐迪公司的再审申请。

本院认为，本案的争议焦点为好乐迪公司提交的证据能否证明诉争商标在指定期间进行了真实的使用。

本案中，好乐迪公司用以证明诉争商标在指定期间进行了真实使用的主要证据为第10028号公证书。

该公证书所附照片显示了多个商标，其中较为显著的是“好乐迪”“HAOLEDI”“乐迪雅致”及麦克风图形等商标；

虽然也出现了“乐迪KOD及图”标志，但标识牌偏小，考虑到好乐迪公司提供KTV服务的特点等实际情况，诉争商标出现的位置系在电梯旁或走廊墙壁等等不太明显的位置，不易为消费者所注意，难以发挥商标指向服务来源的功能。

好乐迪公司提供的其他证据中的各门店的图片，系自制证据，且形成时间不明；

2014-2015年关于诉争商标连续三年停止使用撤销申请的决定及撤销复审决定书，所依据的证据是第2309号公证书，该公证书的公证时间不在本案指定期间内且所附照片与第10028号公证书不完全相同，与本案不具有关联性；

第11177号公证书、大众点评网的点评截图均不在指定期间；

部分好乐迪公司加盟店出具的《情况说明》属于自制证据，且落款及所附照片显示时间不在指定期间；

上海佳本广告有限公司出具的《情况说明》及经过公证的询问笔录和录像等均不能证明诉争商标的使用发挥了商标指向服务来源的功能。

综合考虑全案证据，被诉决定及一、二审法院认为诉争商标的使用不应视为在商标法意义上的使用，并无不当。

银乐迪公司对诉争商标提出撤销申请是否存在恶意不属于本案的审查范围。

好乐迪公司的相应再审申请理由不能成立，本院不予支持。

综上，好乐迪公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定。

依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下： 驳回上海好乐迪餐饮娱乐有限公司的再审申请。