广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终12878号上诉人（原审被告）：深圳市福田区恒展新商行，住所地广东省深圳市福田区梅林街道下梅林河背村****，统一社会信用代码：×××440。

经营者：王木展，男，1988年5月20日出生，汉族，住址广东省陆丰市，被上诉人（原审原告）:小米科技有限责任公司，住，住所地北京市海淀区清河中街**华润五彩城购物中心****一社会信用代码：×××82Ｑ。

法定代表人：雷军，董事长。

委托诉讼代理人：廖明超，广东华埠律师事务所律师。

原审被告：深圳市宇景达通讯科技有限公司梅林分公司，住所地，住所地广东省深圳市福田区梅林街道下梅林河背村**3-2会信用代码：×××41Ｗ。

负责人：林景森。

原审被告：深圳市宇景达通讯科技有限公司，住所地，住所地广东省深圳市福田区沙头街道上沙社区上沙塘晏村9巷**101会信用代码：×××4Ｘ7。

法定代表人：林景森。

上诉人深圳市福田区恒展新商行（以下简称恒展新商行）因与被上诉人小米科技有限责任公司（以下简称“小米公司”）、原审被告深圳市宇景达通讯科技有限公司梅林分公司、原审被告深圳市宇景达通讯科技有限公司侵害商标权纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初45400号民事判决，向本院提出上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行审理。

本案现已审理终结。

恒展新商行的上诉请求：1.撤销（2019）粤0304民初45400号民事判决书，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；

2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实和理由：一、上诉人恒展新商行是从正规电子批发市场进货来的配件商品，从外观来看，个人无法判断进货配件商品是否是侵害商标权的商品。

1、侵害商标权的主体是生产商与批发商，上诉人对所销售商品是否侵害商标专用权并不知情，也没具备辨别真假能力和水平,上诉人无主观故意；

2、上诉人所经营的商品是从合法的商品批发市场进的货，有合法的来源。

二、一审判决赔偿数额过高，没有事实及法律依据。

上诉人销售涉案商标权的商品数量少，销售价仅仅几十元，一审判决上诉人赔偿经济损失人民币35000元，制止侵权的开支人民币3000元明显超过了综合涉案商品的销售价格，上诉人的销售规模及侵权情节、涉案商标知名度以及被上诉人的合理支出而给被上诉人带来的直接及间接损失，也大大超出了上诉人能承受的赔偿能力范围。

三、一审判决情节过重，是否合情。

上诉人在一审属于追加被告(第三被告)，上诉人的诉讼权利未能得以行使。

被上诉人小米公司答辩称：1.上诉人恒展新商行一审阶段未提交合法来源证据，在法律上不适用合法来源抗辩；

2.上诉人恒展新商行的经营范围包含了电子产品的销售，对涉案耳机在内的产品进货渠道以及正品进货价格应该有所了解，却仍销售侵权耳机，主观过错程度高；

3.被上诉人小米公司是本土成长起来的世界500强，每年投入品牌宣传广告将近50亿，市面上销售假冒小米品牌的产品众多，品质低劣、价格低廉，导致正品无法销售，给小米公司造成重大损失。

小米公司向一审法院起诉，请求判令原审三被告：1.立即停止销售侵犯小米公司“”、“”注册商标专用权的耳机，销毁库存侵权产品；

2、赔偿小米公司经济损失人民币4万元（包含小米公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；

3、承担本案的诉讼费用一审法院查明：小米公司注册的商标有第8911270号“”商标，核定使用商品为第9类的头戴耳机等，注册有效期限自2012年7月7日至2022年7月6日止；

第8228211号“”商标，核定使用商品为第9类的可视电话、手提电话等，注册有效期限自2011年4月28日至2021年4月27日止；

第26454259号“”商标，核定使用商品为第9类的数据线等，注册有效期限自2018年10月7日至2028年10月6日止；

第12861490号“”商标，核定使用商品为第9类的蓝牙耳机等，注册有效期限自2014年11月14日至2024年11月13日止；

第20548525号“”商标，核定使用商品为第9类的耳机等，注册有效期限自2017年8月28日至2027年8月27日止。

2019年1月2日，小米公司授权福建尚圭律师事务所向福建省厦门市鹭江公证处申请保全证据公证，该公证处公证员蔡某和工作人员陈赛霞随同小米公司指派人员邓凯于2019年1月10日来到深圳市福田区××背内××号，在一家店名显示为“中国移动”的商店，在公证员蔡某和公证处工作人员陈赛霞的监督下，邓凯以普通消费者的身份购买了“小米”耳机二副，使用微信支付价款总计人民币90元。

离开商店后，公证员于某对上述所购商品的整体外观进行拍照，然后打开商品外包装，对取出的商品进行拍照，最后将商品重新包装好后对该商品进行封存。

封存后的上述证物交由小米公司指派人员陈杨保管。

福建省厦门市鹭江公证处于2019年1月24日对上述过程出具了（2019）厦鹭证内字第04504号公证书。

庭审时，当庭拆封（2019）厦鹭证内字第04504号公证书所附的封存实物，内有耳机二副、购物袋一个。

其中一副耳机包装盒正面、侧面、背面均印有“”标识，包装盒正面印有“原装精品耳机”字样；

另一副耳机包装盒背面印有“活塞耳机”字样，包装盒内印有“”标识；

购物袋上印有“恒展通讯”字样。

经比对，该“”标识与小米公司第8911270号“”商标基本一致。

小米公司为证明其在行业内具有极高的知名度及市场销量，向法庭提交了北京市工商行政管理局授予的荣誉证书、京东网页截图打印件及手机搜狐网页截图打印件，其中，荣誉证书载明小米公司“”、“小米”手提电话荣获2013年度（有效期至2016年6月）北京市著名商标。

经查，原审被告宇景达梅林分公司成立于2013年7月9日，经营场所为深圳市福田区梅林街道下梅林河背村**3-2，经营范围为通讯器材、电子产品、购销、移动业务代理等；

原审被告恒展新商行成立于2017年7月21日，经营场所为深圳市福田区梅林街道下梅林河背村****，经营范围为电子产品销售和维修服务等。

原审被告宇景达公司、宇景达梅林分公司为证明其系借用原审被告恒展新商行的地址注册营业执照申请移动业务的授权点，未在该处实际经营，也未销售涉案被控侵权产品的事实，提交了林景森与原审被告恒展新商行经营者王木展的电话录音，在该电话录音中，林景森称“你知道的啦，本来我在你那挂个移动，本来我们是没有做买卖的，但这件事你卖小米商标的东西，这件事被逮到，告到我这边来，对吧”，王木展回答“嗯嗯嗯”，林景森称“我不知你现在有想过怎么处理没有”，王木展回答“你现在要我怎么去处理嘛，你只能推到我这边来才有办法处理……我知道这件事是我的问题，影响到你公司……你去应诉就推到我这边来……”。

庭审中，原审被告恒展新商行确认该录音真实，并确认原审被告宇景达公司、宇景达梅林分公司系借用其地址进行注册，并未进行实际经营，而涉案店铺系由恒展新商行实际经营。

一审法院认为，小米公司经国家商标局核准，依法取得第8911270号“”、第12861490号“”、第20548525号“”、第26454259号“”、第8228211号“”商标的注册商标专用权。

上述商标均处于法律规定的保护期之内，依法应受到法律的保护。

涉案产品为耳机，与第8911270号“”、第12861490号“”、第20548525号“”注册商标核定使用的商品属于同种商品。

经比对，被控侵权商品上使用的“”标识与上述注册商标相同。

故被控侵权商品属于侵犯第8911270号“”、第12861490号“”、第20548525号“”注册商标专用权的商品。

被控侵权商品与第26454259号“”、第8228211号“”注册商标核定使用的商品不属于同种或类似商品，故原告主张被控侵权产品侵犯了第26454259号“”、第8228211号“”注册商标专用权缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。

根据查明的事实，被控侵权耳机系在位于深圳市福田区××背内××号的店名显示为“中国移动”的店铺内购买，该店铺地址与原审被告恒展新商行、宇景达梅林分公司工商登记的地址一致。

根据原审被告宇景达梅林分公司提交的电话录音及庭审记录，本院确认涉案店铺并非原审被告宇景达梅林分公司实际经营，而系原审被告恒展新商行实际经营的事实。

被控侵权产品系从恒展新商行经营的店铺中购买，且附有“恒展通讯”的购物袋，恒展新商行仅以其收款二维码与公证书中的收款二维码不一致，主张被控侵权产品并非由其销售，证据不足，一审法院不予采信。

恒展新商行未经原告许可，在同一种商品上使用与原告注册商标近似的商标，容易导致混淆，侵犯了小米公司依法享有第8911270号“”、第12861490号“”、第20548525号“”的注册商标专用权，应依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

小米公司诉请恒展新商行立即停止侵权，一审法院予以支持。

小米公司未提交充分证据证明原审被告宇景达公司、宇景达梅林分公司使用小米公司的注册商标或与恒展新商行实施侵权行为存在共同故意，故小米公司主张原审被告宇景达公司、宇景达梅林分公司侵犯了其注册商标专用权，无事实和法律依据，一审法院不予支持。

关于赔偿损失金额问题，因小米公司不能提供其因被告侵权所遭受的实际损失或被告侵权所得利益或涉案注册商标许可使用费的证据，故本院综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质、侵权范围等因素，酌定恒展新商行赔偿原告经济损失人民币35000元。

小米公司为制止侵权，对涉案侵权行为进行公证、聘请律师参加诉讼等，必然产生相应的开支，因小米公司未提交证据证明维权开支具体金额，一审法院酌定恒展新商行赔偿小米公司为制止侵权的合理开支人民币3000元。

小米公司诉请的经济损失及合理开支过高部分，一审法院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十六条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、恒展新商行应立即停止侵犯小米公司第8911270号“”、第12861490号“”、第20548525号“”注册商标专用权的行为；

二、恒展新商行应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿小米公司经济损失人民币35000元；

三、恒展新商行应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿小米公司为制止侵权的合理开支人民币3000元；

四、驳回小米公司的其他诉讼请求。

受理费人民币800元，由恒展新商行负担。

二审审理查明，（2019）厦鹭证内字第04504号公证书附件显示邓凯在公证人员见证下以普通消费者身份于2019年1月10日11:16:13和11:18:30两次微信扫码付款给“阳阳”，共计人民币90元，上诉人恒展新商行的经营者王木展承认“阳阳”是其妻子刘玉阳的微信。

上诉人在二审期间提交了送货单一张，以主张自己从正规市场进货，但该送货单年份有涂改痕迹，未显示交易对方名称，也未记载涉案小米耳机的货品。

二审其他查明事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案为侵害商标权纠纷，二审应以上诉人的上诉请求事项为审理范围。

被上诉人小米公司经国家商标局核准，依法取得第8911270号“”、第12861490号“”、第20548525号“”的注册商标专用权，其合法权利受法律保护。

当事人上诉争议的焦点主要为：第一、上诉人恒展新商行的合法来源抗辩是否成立？

第二、一审法院认定的赔偿数额及合理支出数额是否得当？

关于上诉人恒展新商行的合法来源抗辩是否成立的问题。

经查，小米公司通过厦门市鹭江公证处从上诉人恒展新商行公证购买被控侵权耳机二副，其中一副耳机包装盒正面、侧面、背面均印有“”标识，包装盒正面印有“原装精品耳机”字样；

另一副耳机包装盒背面印有“活塞耳机”字样，包装盒内印有“”标识；

购物袋上印有“恒展通讯”字样；

微信收款码属于上诉人恒展新商行经营者王木展的妻子刘玉阳。

上述证据足以证明上诉人恒展新商行未经许可，销售侵害被上诉人小米公司涉案注册商标专用权的商品的行为，构成商标侵权。

根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

根据该条规定，销售者合法来源抗辩成立应当满足销售者客观上能证明其销售的商品来源合法这一前提条件。

上诉人恒展新商行主张其销售的被控侵权商品属于正规进货，提交了送货单，但该送货单年份有涂改痕迹，未显示交易对方名称，也未记载涉案小米耳机的货品，难以证明被控侵权商品的来源合法，故上诉人恒展新商行未提交充分证据证明涉案商品来源于合法经营主体，上诉人恒展新商行的合法来源抗辩不成立。

关于一审法院认定的赔偿数额及合理支出数额是否得当的问题。

被上诉人小米公司未提交其因侵权所受实际损失或者上诉人恒展新商行侵权所得利益的证据，一审综合考虑被侵权商标的知名度、声誉，侵权行为的性质、期间、后果，小米公司因本案进行公证、聘请律师参加诉讼必然支出维权费等因素，酌定确定上诉人恒展新商行赔偿被上诉人小米公司经济损失35000元及合理开支人民币3000元并无不当。

综上，上诉人恒展新商行的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。

原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币300元，由上诉人深圳市福田区恒展新商行负担。

本判决为终审判决。