中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 (2020)最高法民申324号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：杭州长命电池有限公司，住所地浙江省杭州市富阳区常安镇大田村。
法定代表人：姜慧英，总经理。
委托诉讼代理人：李群涛，北京德恒律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：临沂市华太电池实业公司（有限公司），住所地山东省临沂市河**汤头镇驻地。
法定代表人：王文升，董事长。
委托诉讼代理人：商家泉，北京高文律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴红利，北京高文律师事务所律师。
一审被告：徐永强，男，1970年9月1日出生，汉族，住山东省临沂市罗庄区。
再审申请人杭州长命电池有限公司（简称长命公司）因与被申请人临沂市华太电池实业公司（有限公司）（简称华太公司）、一审被告徐永强侵害商标权、不正当竞争纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2018）鲁民终2138号民事判决，向本院申请再审。
本院依法组成合议庭对本案进行了审查。
现已审查终结。
长命公司向本院申请再审称，1.华太公司在先获准注册的第4675690号、第1473713号、第1473714号、第4675688号、第1255025号、第1261155号、第6375285号、第4675691号商标（统称涉案商标）的拼音及文字部分为显著识别部分，是相关公众呼叫记忆的方式，具有较强的识别度，二审法院仅对被诉侵权产品上的背景图案、颜色组合与涉案商标进行比对，忽略了被诉侵权包装装潢包含的“华虹HUAHONG及彩虹图形”注册商标、“华虹”文字、“HUAHONG”字母与涉案商标中的红日图形、“华太”文字、“HUATAI”字母等的明显差异，认定二者整体近似，属于适用法律错误。
涉案商标是组合商标，其颜色部分不具有显著性，但一审、二审判决采用了颜色组合商标的保护思路。
在涉案商标作为包装装潢使用，且颜色组合不具有显著性的情况下，由于电池商品包装装潢设计空间小，对其颜色组合的保护应进行合理限制。
2.华太公司的部分电池产品外包装和长命公司的被诉侵权产品外包装差异明显。
一审、二审法院未审查外包装而认定被诉侵权产品容易引起混淆误认，属于认定事实错误。
3.长命公司在先使用被诉侵权的“R20S红雅PVC、R03红雅、R6P红雅”电池包装装潢，未侵犯华太公司的商标权，一审法院认定错误。
4.二审法院脱离了商品与包装装潢具有的依附关系，将商品名称“华太公司电池”认定为本案的“知名商品”，属于法律适用错误。
6.长命公司长期经营相关产品，具有较高的知名度，从无攀附华太公司商标商誉的动机，一审、二审判决造成长命公司巨大经济损失，结果显失公平。
7.由知识产权专门法进行保护的合法权益，不应再获得反不正当竞争法的救济。
二审判决在认定构成商标侵权的同时认定不正当竞争行为成立，属于法律适用错误。
即使二审法院认为长命公司的行为构成商标侵权或不正当竞争的，也应当充分考虑涉案商标的具体情况，各商标要素与包装装潢高度近似，不应重复计算损害赔偿金额及维权合理开支。
二审法院适用法律错误。
长命公司据此请求再审本案。
华太公司辩称：1.长命公司被诉侵权产品上使用的标志与华太公司的涉案商标使用相同的颜色组合及排列方式，相关公众施以一般的注意力不能区分，构成近似商标。
2.长命公司提交的书面证明，因其出具者与长命公司存在利害关系，真实性无法认定，因此，上述证明不足以证明长命公司在先使用了红黑色的被诉侵权产品。
3.华太公司使用的电池商品上的“红黄组合”“蓝银组合”“红黑组合”以及“蓝黄组合”的包装装潢是其独特设计，具有较高知名度。
长命公司使用被诉侵权产品的包装装潢与之近似，电池产品体积较小，相关公众难以区分，容易混淆误认，长命公司的行为构成不正当竞争行为。
4.法律并未禁止权利人同时寻求商标法与反不正当竞争法的保护。
5.一审、二审判决对赔偿数额的认定符合法律规定，未重复计赔。
综上，华太公司请求驳回长命公司的再审申请。
本院经审理查明，一审、二审审理查明的事实基本属实，本院予以确认。
在再审审查期间，长命公司向本院提交了如下主要证据：1、被诉侵权产品与华太公司电池产品的外包装对比图；
2、其他电池的外观图片。
另查，华太公司第4675690号“HUATAI及图”商标第4675688号“HUATAI及图”商标，第6375285号“HUATAI及图”商标，第4675691号“HUATAI华太电池及图”商标是指定颜色的商标。
本院审查认为，根据已经查明的案件事实，结合各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点问题是：1.长命公司制造销售被诉侵权产品是否构成商标侵权；
2.长命公司制造销售被诉侵权产品的行为是否构成不正当竞争；
3.二审判决关于损害赔偿数额的确定是否妥当。
一、关于被诉侵权行为是否构成商标侵权行为。
《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。
商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。
本案中，华太公司的涉案商标分别由红日图形、“华太电池”、“HUATAI”以及色块组成。
被诉侵权产品使用彩虹图形、“华虹电池”、“HUAHONG”以及色块组成。
虽然，两者的图形部分有所区别，但图形部分在被诉商标中所占比例较小，电池商品的体积较小，相关公众施以一般的注意力难以注意上述区别。
对于我国大陆地区的相关公众而言，文字部分是更易于识别和呼叫的部分。
本案中，两者文字部分的首字相同。
同时，两者的图形、文字以及色块的排列方式相近，各个要素组合后的整体结构相近，被诉侵权产品使用的颜色也分别与华太公司涉案商标中的四枚颜色商标相同。
因此，被诉侵权产品与涉案商标具有相近的整体视觉效果。
二审判决认定两者构成近似商标并无不当。
根据在案证据，涉案商标经过使用具有一定知名度。
而长命公司提交的使用证据均为用以证明该公司知名度的证据，而非体现长命公司的华虹商标知名度的证据，且根据在案证据该公司的知名度主要集中在浙江省富阳市。
综合考虑上述因素，相关公众容易将被诉侵权产品识别为由华太公司或其关联公司提供，被诉侵权产品的标志使用方式容易导致相关公众的混淆误认。
长命公司主张应当考虑产品的包装方式，由于无论联排装还是单粒装都是电池的常见包装方式，被诉侵权产品的包装方式并不足以使相关公众将其与华太公司的产品相区分。
因此，长命公司的此项再审申请理由不能成立。
二审判决认定长命公司生产制造被诉侵权产品的行为构成商标法第五十七条第二款规定的商标侵权行为并无不当。
长命公司还主张，其在先使用了“R20S红雅PVC、R03红雅、R6P红雅”电池的包装装潢，据此主张先用权抗辩。
对此本院认为，商标法第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。
主张先用权的一方应当提供证据证明其在涉案商标申请日前已经在先使用，并达到有一定影响的程度。
本案中，长命公司用以证明在先使用的证据是包括一审被告徐永强在内的五份证人证言，在无其他履行证据佐证的情况下，仅有未到庭作证的证人证言以及当事人陈述，难以认定上述事实的真实性，仅凭上述证据不足以证明长命公司在先使用了被诉侵权产品，因此，其先用权抗辩难以成立，相关再审申请理由不能成立。
二、关于被诉侵权行为是否构成不正当竞争的问题。
商标法与反不正当竞争法都对商业标识提供法律保护，因此，商标法与反不正当竞争法的保护客体存在重合的可能性，但商标法为针对事前经国家行政主管机关确定，且保护范围相对明确的权利提供保护，因此，宜优先适用商标法，反不正当竞争法提供有限补充。
本案中，由于涉案商标的使用方式是作为产品的整体包装装潢，因此，华太公司主张作为包装装潢保护的对象与商标标志完全相同，而本院已经通过认定被诉侵权行为构成商标侵权行为的方式对华太公司在本案中的合法权益给予充分保护，故已无重复适用反不正当竞争法进行调整的必要性。
因此，本院不再对同一侵权行为是否构成不正当竞争行为进行评述。
二审判决的相关法律适用错误，本院予以纠正。
三、关于损害赔偿的确定是否适当的问题。
商标法第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；
实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；
权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。
对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。
赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。
本案中，一审、二审判决并未根据长命公司实施的商标侵权行为和不正当竞争行为分别确定损害赔偿数额，而是根据涉案商标的知名度、侵权行为的持续时间、经营规模等酌情确定的赔偿数额，在审审理过程中，长命公司并未提出证据证明上述赔偿数额明显不当，长命公司的相关再审申请理由不能成立。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定,裁定如下： 驳回杭州长命电池有限公司的再审申请。