中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2020）最高法行再218号 再审申请人(一审原告、二审上诉人)：蜜儿乐儿乳业（上海）有限公司，住所地上海市长宁区宣化路******。

法定代表人：王卫青，董事长。

委托诉讼代理人：肖越心泰和泰（北京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：袁丁荣泰和泰（天津）律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局，住，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**/div> 法定代表人：申长雨，局长。

再审申请人蜜儿乐儿乳业（上海）有限公司（以下简称蜜儿乐儿公司）因与被申请人国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2019）京行终1443号行政判决，向本院申请再审。

本院于2019年12月26日作出（2019）最高法行申12451号行政裁定，提审本案。

本院依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

蜜儿乐儿公司向本院申请再审称：1.本案第13994561号“麦蔻MCQOO”商标（简称引证商标）在“豆奶（牛奶替代品）”上被宣告无效，并于2019年7月27日在第1657号商标公告上予以公告。

根据这一新发生的事实及相应的证据，引证商标专用权被视为自始即不存在，不再构成申请人注册诉争商标的障碍。

2.二审判决作出之时，本案引证商标在“豆奶（牛奶替代品）”上已经被宣告无效，然而，二审法院依然认定“至本案二审终结，引证商标在核定使用的商品上仍为有效的在先注册商标”，属于认定事实错误。

3.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第（五）、（六）项本案应当予以中止审理，二审法院认为该事项不属于中止理由从而驳回申请人中止申请存在错误。

据此，蜜儿乐儿公司请求本院再审本案。

一审法院审理查明：第23213394号“麦蔻”商标（简称诉争商标），申请日期为2017年3月20日，指定使用商品是（第29类，类似群2907）：牛奶；

牛奶饮料（以牛奶为主）；

牛奶制品；

奶粉；

酸奶；

豆奶；

乳清；

奶酪；

黄油；

奶油（奶制品）。

引证商标的注册人是案外人中御（厦门）贸易有限公司，注册号为13994561，申请日期为2014年1月28日，专用权期限至2025年7月13日。

核定使用商品是（第29类，类似群2901-2905；

2907-2909；

2911-2913）：肉；

猪肉食品；

家禽（非活）；

鱼制食品；

水果罐头；

肉罐头；

蔬菜罐头；

以水果为主的零食小吃；

腌制蔬菜；

干蔬菜；

豆奶（牛奶替代品）；

食用油脂；

蔬菜色拉；

水果色拉；

加工过的坚果；

干食用菌；

豆腐；

牛奶制品。

原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标的申请注册构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条所指情形为由，于2018年7月16日作出商评字[2018]第127469号《关于第23213394号“麦蔻”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），决定驳回诉争商标在复审商品上的注册申请。

一审审理过程中，蜜儿乐儿公司提交了四组证据：第一组证据为商标网打印的基础注册商标第12636598号“麦蔻”商标的商标档案等证据，用于证明诉争商标为在先基础商标的延伸注册申请；

第二组证据为原告“麦蔻”系列商标的商标档案及相关宣传报道等，用于证明诉争商标经过长期大量的使用，具有一定的知名度；

第三组证据为引证商标权利人的相关工商信息等，用于证明引证商标可能并未投入实际使用；

第四组证据为引证商标被提起无效宣告申请的相关商标流程，用于证明引证商标最终能否构成诉争商标的在先权利障碍尚未确定。

一审法院认为，鉴于蜜儿乐儿公司明确认可诉争商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品属于同一种或类似商品，法院予以确认。

本案中，诉争商标为纯中文“麦蔻”，引证商标为中文和英文结合的“麦蔻MCQOO”，诉争商标完整包含于引证商标中，二者若共存于同一种或类似商品上，易使相关公众认为其各自所标识的商品来源于同一主体或者其提供者之间存在特定联系，从而对商品来源产生混淆误认。

故诉争商标与引证商标已构成使用在相同或类似商品上的近似商标。

蜜儿乐儿公司提交的在案证据并不足以证明其在先商标满足前述条件。

对于蜜儿乐儿公司主张引证商标属于恶意抢注，一审法院认为，蜜儿乐儿公司的该项主张并非本案的审理范围，蜜儿乐儿公司可以另行寻求其他途径予以救济，不予评述。

蜜儿乐儿公司另主张已针对引证商标提起无效宣告请求，请求法院中止审理本案。

本案为商标授权案件，主要是对被诉决定合法性的审查，上述无效宣告程序的结果待定，并不必然导致撤销被诉决定的后果，故上述理由并非本案中止审理的当然理由；

同时，截至本案一审判决前，引证商标仍为在先有效商标，依然构成诉争商标注册申请的权利障碍。

故蜜儿乐儿公司提出的上述主张，不予支持。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，一审法院判决驳回蜜儿乐儿乳业（上海）有限公司的诉讼请求。

在二审审理过程中，蜜儿乐儿公司提交了商评字[2018]第254007号《关于第13994561号“麦蔻MCQOO”商标无效宣告请求裁定书》及第1637期《送达公告》，但尚未公告撤销注册。

二审法院认为，至本案二审终结，引证商标在核定使用的商品上仍为有效的在先注册商标，可以作为诉争商标申请注册的判定依据。

蜜儿乐儿公司提请中止审理本案的理由并非《中华人民共和国行政诉讼法》及相关司法解释规定的情形，本院对其上诉理由不予支持。

鉴于蜜儿乐儿公司明确认可诉争商标指定使用的复审商品与引证商标核定使用的商品属于同一种或类似商品,且当事人在二审诉讼中对此并未提出异议，法院予以确认。

诉争商标由汉字“麦蔻”构成，引证商标由汉字“麦蔻”及字母“MCQOO”组成，二者在文字构成、呼叫等方面相同或相近，蜜儿乐儿公司主张诉争商标是对在先基础商标的商誉延伸，但不同商标之间专用权是独立的，其提交的证据不足以证明在先基础商标经使用具有较高知名度，能够使相关公众将诉争商标与在先基础商标联系在一起，并认为使用两商标的商品均来自同一主体或具有特定关联。

诉争商标与引证商标若使用在同一种或类似商品上，易使相关公众产生混淆误认。

故诉争商标在复审商品上与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。

二审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明一审、二审审理查明的事实基本属实。

本院另查明，引证商标在牛奶制品商品上的注册初审公告时即未予核准。

引证商标在豆奶（牛奶替代品）商品上被宣告无效的公告，并于2019年7月27日刊登在第1657号《注册商标宣告无效公告》上。

本院认为，根据本案已经查明的事实，结合当事人的再审主张及答辩意见，本案的争议焦点问题是：诉争商标的申请注册是否违反了2013年修正的商标法第三十条的规定。

2013年修正的商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。

二审判决作出时，引证商标在“豆奶（牛奶替代品）”商品上的注册尚未经公告无效，二审判决基于引证商标在该核定使用的商品上仍为有效的在先注册商标，判定诉争商标在复审商品上注册与引证商标在“豆奶（牛奶替代品）”上注册构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，并无不当。

但根据本院审理查明的事实，引证商标在“豆奶（牛奶替代品）”上的注册已被宣告无效并公告，因此，诉争商标应否予以核准注册的事实发生了变化，根据上述司法解释，可撤销国家知识产权局的驳回决定，由其根据变更后的事实重新作出决定。

一、二审判决的事实基础发生了变化，亦应撤销。

综上所述，根据再审程序中出现的新事实，蜜儿乐儿公司的再审申请理由成立，被诉决定及一审、二审判决应予撤销。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条的规定，判决如下： 一、撤销北京市高级人民法院（2019）京行终1443号行政判决；

二、撤销北京知识产权法院（2018）京73行初9175号行政判决；

三、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2018]第127469号关于第23213394号“麦蔻”商标驳回复审决定；

四、国家知识产权局针对蜜儿乐儿乳业（上海）有限公司就第23213394号“麦蔻”商标的注册申请重新作出决定。

一审、二审案件受理费各100元均有蜜儿乐儿乳业（上海）有限公司负担（均已缴纳）。