重庆市高级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝民终2261号上诉人（原审原告）：上海家化联合股份有限公司，住所地上海市保定路。

法定代表人：潘秋生，董事长。

委托诉讼代理人：徐静，四川未知律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：巴南区谢纯云食品经营部，经营场所重庆市巴**。

经营者：谢纯云，女，1971年12月25日出生，汉族，住重庆市巴**。

上诉人上海家化联合股份有限公司（以下简称家化公司）因与被上诉人巴南区谢纯云食品经营部（以下简称谢纯云经营部）侵害商标权纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院（2020）渝05民初1276号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人家化公司的委托诉讼代理人徐静，被上诉人谢纯云经营部的经营者谢纯云到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

家化公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判谢纯云经营部赔偿家化公司经济损失20000元（包含相应的合理开支）；

2.一、二审诉讼费均由谢纯云经营部承担。

事实和理由：1.一审判决采用法定赔偿确定本案赔偿数额为2500元，不足以弥补家化公司的经济损失；

2.即使采用法定赔偿，一审法院也应当参考涉案“六神”商标具有很高的知名度，谢纯云经营部主观过错明显、行为后果严重，家化公司为制止侵权行为而支付的律师费等因素予以确定。

谢纯云经营部辩称，家化公司在购买被控侵权商品后并没有当场进行封存和报警，因此无法确定公证书中记载被控侵权商品是否是谢纯云经营部销售的商品；

付款凭证上没有说明是购买花露水的付款；

被控侵权商品是从重庆壤林商贸有限公司进货，有合法来源；

一共购进5甁花露水，都是自用，没有进行销售。

家化公司向一审法院起诉请求：1.谢纯云经营部立即停止侵权，即立即停止销售侵害“六神”注册商标专用权的“六神驱蚊花露水”商品；

2.谢纯云经营部赔偿家化公司损失20000元（包含合理开支）。

一审法院认定事实：家化公司申请注册了第1116603号“六神”商标，核定使用商品为第三类：香皂、洗手液、花露水、沐浴露等，注册有效期限为1997年10月7日至2007年10月6日，经两次核准续展有效期至2027年10月6日。

2002年3月22日，原国家工商行政管理总局商标局出具的商标监（2002）131号《关于“六神”商标认定为驰名商标的通知》，认定家化公司注册并使用在花露水商品上的“六神”商标为驰名商标。

2019年9月2日，申请人四川未知律师事务所的委托代理人蒋宇向四川省成都市律政公证处申请证据保全。

2019年9月4日，公证人员在蒋宇的带领下来到重庆市巴南区，见一标有“香烟副食”字样的商店（店内悬挂标有“巴南区谢纯云食品经营部”字样的营业执照，经营者为“谢纯云”）。

公证人员使用自持工作手机对上述店面进行了拍照，取得照片2张，并用手机上的“百度地图”软件在该店门口进行定位并截屏，取得截屏1张，蒋宇在该店内支付了人民币13.00元整购买了标有“六神”字样的花露水1瓶，取得手机付款凭证截屏1张。

购买行为结束后，公证人员对上述所购物品粘贴数字标签“6”，并对所购买物品进行拍照，取得照片3张，拍照后公证人员对上述所购得的“六神”字样的商品封存并保管，后于2019年9月12日带回四川省成都市律政公证处。

2019年10月15日，家化公司的工作人员金皓明来到四川省成都市律政公证处，在公证人员的监督下，金皓明对公证人员保管的上述所购“六神”字样的商品现场拆封后进行鉴定，鉴定后出具了《上海家化联合股份有限公司商品鉴别书》，后公证人员对所购买的“六神”字样的商品再次进行密封。

2019年12月12日，四川省成都市律政公证处出具（2019）川律公证内民字第57329号公证书，证明上述购买及鉴定过程系在公证人员的监督下完成，公证书所粘连的附件一（现场照片打印件5张、手机定位截图打印件1张、手机付款凭证1张）、附件二（物品密封照片打印件2张）、附件三（《上海家化联合股份有限公司商品鉴别书》复印件1张）与事实情况相符。

《上海家化联合股份有限公司商品鉴别书》【编号为：沪家产鉴字（2019）第JY006号】载明，通过对公证实物的内材、外观进行鉴定，认定谢纯云经营部所销售的“六神花露水”侵犯了家化公司注册商标专用权，系假冒商品，该鉴定书盖有家化公司商品鉴定专用章和鉴定人金皓明的签字。

手机付款凭证显示支付人使用“扫二维码付款的方式给谢纯云”支付13元。

庭审中，双方当事人确认公证实物封存完好，拆封后，内含一瓶名为“六神驱蚊花露水”（195ml）的公证实物，瓶身上的瓶贴有“六神”字样的标识，底部有标有“六神花露水”的凸起字样。

家化公司认为，瓶贴上的“六神”标识与家化公司商标相同，并结合其提供的同款正品花露水进行比对，认为正品气味清新，公证实物气味浓烈刺鼻；

正品瓶贴有磨砂质感，公证实物瓶贴光滑；

正品净含量处上下波纹线清晰且放大后有六神拼音，公证商品净含量处上下波纹线及字体模糊；

正品防伪线颜色明亮，公证实物防伪线模糊且颜色暗淡。

谢纯云经营部对家化公司陈述的比对意见没有异议。

2019年11月29日，四川省成都市律政公证向家化公司出具公证费用500元的增值税专用发票，编号为00152598。

家化公司为证明其为维权而支出交通费51.50元和住宿费84元（两案分摊，本案主张67.75元），提供了出行购票凭证和住宿预订凭证。

另查明，谢纯云经营部成立于2013年9月23日，组成形式为个人经营，经营范围包括零售预包装食品等。

一审法院认为，本案系侵害商标权纠纷。

家化公司享有第1116603号“六神”注册商标专用权，现该商标处于法律规定的保护期之内，依法应受到法律保护。

公证实物与正品花露水进行对比，二者气味、瓶贴质感、字体清晰度，防伪线等均存在差异，结合家化公司提供的商品鉴别书，一审法院认定谢纯云经营部销售的花露水并非家化公司生产。

谢纯云经营部销售的花露水所使用的“六神”商标与家化公司享有的“六神”商标在视觉上基本无差别，故谢纯云经营部销售被控侵权商品的行为，侵犯了家化公司的注册商标专用权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

由于家化公司未能举证证明其因谢纯云经营部侵权所受到的损失或谢纯云经营部因侵权所获利润，一审法院综合考虑侵权行为的性质、经营规模、侵权后果，以及家化公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌定赔偿数额为2500元。

综上所述，家化公司的诉讼请求部分成立。

依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款、第三款，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、谢纯云经营部立即停止销售侵害家化公司第1116603号注册商标专用权的“六神花露水”商品；

二、谢纯云经营部于本判决生效后十日内赔偿家化公司经济损失及合理开支共计2500元；

三、驳回家化公司的其他诉讼请求。

案件受理费300元，由谢纯云经营部负担。

本院二审中，当事人均未提交新的证据。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。

本院认为，本案二审的争议焦点是：一、被控侵权商品是否有合法来源；

二、一审判赔金额是否恰当。

现对焦点问题评析如下：一、被控侵权商品是否有合法来源根据查明的事实，公证人员到谢纯云经营部购买了被控侵权商品，并对被控侵权商品进行封存，公证程序合法，在无反证的情况下，应当认定被控侵权商品是谢纯云经营部销售。

公证人员购买、封存的被控侵权商品经过家化公司的工作人员的鉴别以及一审当庭比对，证明为假冒注册商标的商品，而谢纯云经营部销售的被控侵权商品上标注有“六神”字样，属于在同一种商品上使用与家化公司注册商标相同的商标，应认定谢纯云经营部的销售行为侵犯了家化公司的注册商标专用权。

虽然谢纯云经营部提出销售的被控侵权商品具有合法来源，但未举示证据予以证明，故本院对谢纯云经营部该上诉理由不予采纳。

二、一审判赔金额是否恰当由于被控侵权商品没有合法来源，谢纯云经营部应依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

家化公司未能举证证明其因谢纯云经营部侵权所受到的损失或谢纯云经营部因侵权所获利润，一审法院综合考虑被侵权商标的知名度和影响力、谢纯云经营部侵权行为的性质、经营规模、侵权后果，以及家化公司为制止侵权行为所支出的合理开支等因素，酌情确定谢纯云经营部赔偿家化公司经济损失及合理开支数额共2500元并无不当。

家化公司提出的赔偿金额过低的上诉理由不成立，本院不予采纳。

综上，家化公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费237元，由上海家化联合股份有限公司负担本判决为终审判决。