云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终530号上诉人（原审被告）：昆明市官渡区保客乐日用百货经营部，经营场所：昆明市广福路与昆洛路交叉口百合园****商铺**，个体工商户。

经营者：陈德胜，男，1971年6月23日生，汉族，身份证住址：江西省鹰潭市余江县。

委托诉讼代理人：刘少彬，北京方嘉律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：宁波市诺曼电子科技有限公司，住所地：浙江省宁波市余姚市低塘街道历山村。

法定代表人：漆明贵，该公司经理。

委托诉讼代理人：马哲颖，江苏鑫律联律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人昆明市官渡区保客乐日用百货经营部(简称保客乐经营部)因与宁波市诺曼电子科技有限公司（简称诺曼公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2019）云01民初233号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭。

经阅卷、调查和询问双方当事人，当事人没有提出新的事实和证据，合议庭依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定，不开庭进行了审理。

本案现已审理终结。

保客乐经营部上诉请求：撤销原判，驳回诺曼公司的全部诉讼请求。

事实和理由：1.将涉案专利的主视图、后视图与被控侵权产品进行对比可以看出，涉案专利的设计要点包括花纹图案，但被控侵权产品机身有明显的人物和卡通人物图像；

2.涉案专利和被控侵权产品在砂轮架上部的连接耳两端外侧、风罩、出火口、火焰调节阀等部位均存在差异。

由于二者在图案，多个部位形状存在明显差异，因此二者不构成近似，被控侵权产品对涉案专利不构成侵权；

3.在其他法院判决的类似案件中，被控侵权产品均被认定未侵害涉案专利权。

诺曼公司辩称：1.虽然被控侵权产品与涉案专利存在细微差别，但二者在形状、结构的整体视觉上并无差别，因此二者构成近似；

2.我方的外观设计专利在全国范围内的维权诉讼中普遍得到保护，保客乐经营部所举的个别案例不足以作为参考。

诺曼公司向一审法院起诉请求：1.判令保客乐经营部立即停止销售侵犯外观设计专利“打火机（Ｘ2）”（专利号为ＺＬ20143027××××.4）的产品；

2.由保客乐经营部向其赔偿经济损失及维权合理费用共计15000元【含购买商品费为75元、公证费800元、律师费10000元、差旅费370元，上述费用在三个案件中分摊，具体案号为（2019）云01民初第233号、242号、243号】；

3.由保客乐经营部承担本案的诉讼费。

一审法院认定事实：2014年8月7日，案外人漆仕勋向国家知识产权局申请了名为“打火机（Ｘ2）”的外观设计专利，同年12月24日，该申请获得国家知识产权局授权，专利号为ＺＬ20143027××××.4（简称涉案专利）。

该外观设计的设计要点为形状及花纹图案、主视图上下部间的轮廓形状；

设计1为长款设计；

设计2为短款设计。

设计1、设计2为相似设计，其中设计1为基本设计。

授权公告的图片显示主视图上部左侧为按键，中部为圆形突出砂轮头，右侧为风罩。

砂轮正下方为定位扣。

风罩的右上角有一弧形凹槽，下部有一方形凹槽。

从右视图可见风罩中间有凹进的X图案，风罩下部为火焰调节装置。

2017年7月21日，国家知识产权局对涉案专利出具了评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

该专利现行有效。

2014年12月24日，案外人漆仕勋与诺曼公司签订了《专利实施许可合同》，将涉案专利许可给诺曼公司使用，方式为独占许可，许可使用费用为80,000元/年。

合同有效期限至2019年12月23日。

该专利实施许可合同已向国家知识产权局备案。

2018年8月2日，昆明市明信公证处根据诺曼公司的申请，指派公证人员随同诺曼公司前往位于昆明市官渡区门头标识为“联合一百保客乐超市”的商店，对诺曼公司购买相关产品的行为进行证据保全。

诺曼公司在该商店内，购买“双汇时尚打火机”25个（简称被控侵权产品），款项为75元，取得盖有“昆明市官渡区保客乐日用百货经营部”字样的付款证明一张、名片一张、机打小票一张。

公证人员对店铺门头、店内商品陈列情况、所购产品以及购买过程进行了拍照。

庭审中，在双方当事人共同确认商品实物封存完好的情况下，进行了拆封。

法庭组织当事人进行了设计特征比对，诺曼公司主张被控侵权产品与涉案专利构成近似设计，保客乐经营部认为二者在视觉上差别较大，并不构成近似。

此外，诺曼公司以保客乐经营部销售的打火机产品同时侵犯其经授权享有独占许可使用的三个专利分别提起诉讼并主张权利，分别是：“打火机风罩（Ｘ2）”外观设计专利（专利号为ＺＬ20143027××××.3）、“一种快装式砂轮打火机”实用新型专利（专利号为ＺＬ20142041××××.7）及“打火机（Ｘ2）”外观设计专利（专利号为ＺＬ20143027××××.4）。

关于保客乐经营部销售的被控侵权产品是否侵犯涉案专利权，以及如何向诺曼公司承担责任的问题，一审法院认为，按照涉案专利权人与诺曼公司签订的《专利实施许可合同》约定，诺曼公司拥有涉案专利权的独占许可，就侵犯该专利的侵权行为，有权以自己的名义提起诉讼并追究侵权者的相关法律责任。

保客乐经营部认为案外人抚顺市望花区欢乐爱宝综合超市于2018年10月18日就涉案专利向中华人民共和国国家知识产权局提出无效宣告申请，并已受理。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条的规定，本案中，提起无效宣告申请的主体并非本案的保客乐经营部，该申请仅被受理，国家知识产权局尚未作出结论，且诺曼公司提交的《外观设计专利权评价报告》作出了初步结论，认为涉案专利未发现不符合授予专利权条件的缺陷，故涉案专利现处有效期内，专利权仍受法律保护。

判断保客乐经营部的行为是否侵犯了涉案专利权，需要认定被控侵权产品是否落入该专利保护范围。

根据《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

本案中，从涉案专利授权公告的图片可看出，主视图上部左侧为按键，中部为圆形砂轮头，右侧为风罩，砂轮正下方设有定位扣，风罩的右上角有一弧形凹槽，下部有一方形凹槽，从右视图可见风罩中间有凹进的X图案，风罩下部为火焰调节装置。

经当庭比对，被控侵权产品与涉案专利的区别在于：1.涉案专利砂轮头中间是同心圆样式，被控侵权产品的砂轮头中间是风车样式；

2.专利设计的出火口为正圆形，被控侵权产品为不规则圆形；

3.专利设计中，风罩上的方形凹槽较宽，而被控侵权产品较窄；

4.被控侵权产品在风罩方形凹槽的侧面有“双汇”字样，涉案专利无此设计；

5.从右视图观察，专利中风罩正中的X形凸凹图纹较清晰，而被控侵权产品风罩正中无X图形。

被控侵权产品的其他方面均与涉案专利的授权公告的图片相同。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

即在判断外观设计是否相同或者近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力为准，根据被控侵权产品与专利外观设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

根据当庭比对的结果，被控侵权产品与专利设计之间虽有细微差别，但此种差别对产品的外观设计的整体视觉效果不具有显著影响，被控侵权产品仍反映了涉案专利的主要设计要点，二者构成近似设计，进而保客乐经营部销售的被控侵权产品落入涉案专利保护范围。

而保客乐经营部的销售行为并未取得专利权人的许可，故保客乐经营部已构成专利侵权。

保客乐经营部未经授权，销售了侵害涉案专利权的产品，构成侵权，应当承担相应的法律责任。

对于诺曼公司要求侵权人保客乐经营部立即停止销售侵权产品的请求，属于制止侵权行为的合理要求，一审予以支持；

对于诺曼公司要求保客乐经营部赔偿经济损失及合理费用的请求，因诺曼公司的实际损失和保客乐经营部因侵权行为所获得的非法利润均难以确定，专利权人与诺曼公司之间约定的专利许可费用也不适用于本案情形，故一审考虑涉案专利的类型、侵权行为的性质和持续时间、侵权人经营档次和规模、侵权人所在地区经济发展状况以及诺曼公司为制止侵权行为所必然支出的合理费用，综合确定法定赔偿的数额。

由于诺曼公司主张保客乐经营部销售的产品侵犯了多项专利权，诺曼公司起诉其遭受的实际损害是涉案侵权产品整体性的损害，此时诺曼公司起诉的多项专利权均体现在一个产品上，在确定支持诺曼公司主张的赔偿金额时，应考虑侵权人销售的产品对多项专利是否构成侵权的状况，以及本案涉及的专利对产品起到的作用等因素，故在本案中确定保客乐经营部赔偿诺曼公司经济损失及合理费用共计1,500元。

综上，一审依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条之规定，判决如下：一、昆明市官渡区保客乐日用百货经营部立即停止销售侵犯“打火机（Ｘ2）”（专利号ＺＬ20143027××××.4）外观设计专利权的产品；

二、昆明市官渡区保客乐日用百货经营部于本判决生效之日起十日内赔偿宁波市诺曼电子科技有限公司经济损失及合理费用共计1500元；

三、驳回宁波市诺曼电子科技有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费50元，由昆明市官渡区保客乐日用百货经营部负担。

二审中，双方当事人均未提交新的证据，对一审判决认定的事实，双方当事人亦无异议。

对此本院予以确认。

本院认为，本案应当审查的焦点问题是：被控侵权产品是否落入涉案专利的保护范围？

经查，被控侵权产品与涉案专利所属产品类别相同，均为打火机；

从涉案专利授权公告的图片可看出，该专利主视图上部左侧为按键，中部为圆形砂轮头，右侧为风罩，砂轮正下方设有定位扣，风罩的右上角有一弧形凹槽，下部有一方形凹槽，从右视图可见风罩中间有凹进的X图案，风罩下部为火焰调节装置。

二审时，本院当庭组织双方当事人对涉案专利与被控侵权产品再次进行比对，双方共同认可的二者的主要不同点为：1.被控侵权产品风罩部位的方形凹槽较窄，在该方形凹槽右侧有“双汇”文字标识，砂轮头处是风车状而非同心圆；

2.被控侵权产品的风罩中部没有X图案，出火口为椭圆形而非正圆形；

3.被控侵权产品机身贴纸印制了不同的人物或花纹图案等。

本院认为，被诉侵权产品的设计特征与涉案专利在整体形状上基本相同，在正常使用时，打火机能引起消费者注意的视觉特征，主要是打火机上部的按键、砂轮头、风罩等部件的形状、排列顺序和位置，至于二者在风罩凹槽的宽窄、有无文字标识或图案，砂轮头形状和出火口形状上的微小差异，包括被控侵权产品机身上印制的卡通或花纹图案等，由于打火机产品本身体量较小，对整体视觉效果影响不大。

因此，被诉侵权产品设计特征上存在的以上差异，并不导致二者产生实质性差异。

二者已构成近似，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条关于“在外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”的规定，本院认定被诉侵权产品设计已落入涉案专利权的保护范围，并对涉案专利构成侵权。

至于保客乐经营部上诉中提到的其他法院涉及诺曼公司类似案件的判决，本院认为，上述判决均为中级法院做出的一审判决，并非终审判决，而且这些判决所涉及的案情与本案并不完全相同，这些案件与本案无关。

据此，本院认定保客乐经营部关于被控侵权产品对涉案专利不构成侵权的理由不成立，本院不予支持。

综上所述，保客乐经营部的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由昆明市官渡区保客乐日用百货经营部负担。

本判决为终审判决。