福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民终461号 上诉人（原审被告）：闽侯县甘蔗美珍瓷砖店，经营场所福建省闽侯县甘蔗镇818路海京广场**。

经营者：程美珍，女，1973年12月27日出生，汉族，住福建省闽侯县。

被上诉人（原审原告）：肇庆浩宏新材料有限公司，住所地广东省肇庆高新区迎宾大道**杰力经济发展有限公司1、2、3、6厂房。

法定代表人：刘峰，总经理。

委托诉讼代理人：吴凡，福建熹龙律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李毅强，福建熹龙律师事务所律师。

上诉人闽侯县甘蔗美珍瓷砖店（以下简称美珍瓷砖店）因与被上诉人肇庆浩宏新材料有限公司(以下简称肇庆浩宏公司)侵害商标权纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2019）闽01民初2811号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

美珍瓷砖店上诉请求：一、请求依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求或将本案发回重审；

二、本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。

事实和理由：上诉人不存在侵害被上诉人商标权的行为：(一)本案被上诉人提供的公证书明显违反了《公证法》和《公证程序规则》的规定，既违反了“自受理公证申请之日起十五个工作日内出具公证书”的规定，也违反了《公证程序规则》第十三条：“公证处应当在核定的区域内受理公证业务”、第十四条：“公证事项由当事人住所地、经常居住地、行为地或事实发生地的公证机构受理”的规定。

本案中，出具公证书的公证机构既非当事人住所地、经常居住地、行为地或事实发生地，且公证受理时间与出具公证书的时间相距一年多，该证据严重违法，且存在虚假、错误，不应作为证据使用，该公证书公证的对象与上诉人也缺乏关联性。

一审法院却将该公证书作为证据使用。

被上诉人也无法提供所诉产品的鉴定报告与用于比对的同一年份同一类别的产品。

(二)根据我国《办理保全证据公证的指导意见》第十条规定“公证机构办理保全证据公证，可以根据具体情况采取绘图、照相、录像、录音、复制、封存、非专业性鉴定和勘验、制作笔录等方法和措施，并制作详细的工作记录。

”第十一条第四款规定“保全物证、书证和视听资料过程中，委托专业机构或者专业人员以照相、录像、录音、测绘、评估或者鉴定等方式形成的证据，应当由专业机构的承办人员或者专业人员签名并及时由公证机构封存。

”按照公证书上所述，公证员在采集完证据后就离开商店，并未说明将所采集到的证据马上进行编号封存，且上诉人收集到证据，与本案相关的系列案件达到30多件，在时间上均由同一公证员在一日内完成公证，可信度极低。

故上诉人认为公证所封签的物品难以保证证据的真实性和客观性。

(三)最高人民法院(2019)最高法民申5397号民事裁定书对类似公证书的效力亦不予认可。

(四)上诉人并未当庭承认名片中的“程文仁”是其店铺的员工。

综上，一审适用法律及认定事实错误，请求二审法院对本案依法改判或将本案发回重审。

肇庆浩宏公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。

美珍瓷砖店提出的种种质疑，都没有证据佐证。

根据案涉公证处公证人员的工作记录，厦门市鹭江公证处采取集中取证的模式，2015年12月22日，公证员与相关工作人员仅在闽侯县××镇××街道进行集中取证，每家店取证流程快速、简单，当天取证的33家店铺地址接近，足以在一天内完成，不存在公证内容与事实不符的情况。

肇庆浩宏公司向一审法院提出诉讼请求：1.美珍瓷砖店立即停止销售侵犯肇庆浩宏公司享有的第1252029号、第3685458号注册商标专用权的商品的行为；

2.美珍瓷砖店赔偿肇庆浩宏公司经济损失及查处、制止侵权行为所支付的合理费用共计1万元；

3.本案的诉讼费用由美珍瓷砖店承担。

一审法院认定事实如下： 2012年4月6日，肇庆浩宏公司经国家工商总局商标局核准受让了第1252029号“千里马”文字商标和第3685458号“”图形商标，并经核准续展其中文字商标的有效期限至2029年3月6日、图形商标的有效期限至2025年7月6日。

上述两个商标的核定使用商品均为第1类，均包括了玻璃粘合剂等。

2014年12月29日，国家工商行政管理总局商标评审委员会出具商评驰字（2014）98号《关于认定肇庆浩宏新材料有限公司等企业37件商标为驰名商标的通报》认定“千里马”注册商标为驰名商标。

2016年5月，广东省著名商标评审委员会向肇庆浩宏公司出具《广东省著名商标证书》，认定第1252029号“千里马”文字商标和第3685458号“”图形商标为著名商标，有效期自2016年5月6日至2019年5月5日（第一次认定时间2013年1月17日），认定商品：玻璃粘合剂。

2015年11月23日，肇庆浩宏公司的委托代理人许艳、蔡志安向厦门市鹭江公证处申请保全证据公证。

2015年12月22日，蔡志安在该公证处公证人员的监督下，来到福建省闽侯县××路，入口标有“海京建材商行”字样的商店，以普通消费者身份在该店购买了价格为13元的玻璃胶一瓶，获得该店铺出具的《销售卡》一张和名片一张。

购买结束后，公证人员将所购物品及取得的材料进行编号、标记记录。

之后，公证人员将所购物品和取得的材料签封后交给蔡志安。

公证人员对上述过程拍摄照片5张。

2016年11月29日，该公证处出具了（2016）厦鹭证内字第61697号公证书对上述过程予以证实。

审理中，肇庆浩宏公司提交了由公证处封存的实物，当场拆封该实物，内有一塑料袋，一瓶JH-378型号的千里马牌玻璃胶、一张印有“海京建材商行程文仁”的名片以及一张《海京建材商行销售卡》。

实物与（2016）厦鹭证内字第61697号公证书所附照片显示的封存物品一致。

经比对，上述玻璃胶产品上印有“千里马”字样及“”标识，分别与肇庆浩宏公司涉案第1252029号、第3685458号注册商标相同。

肇庆浩宏公司确认被诉侵权商品并非其所生产。

一审法院认为，肇庆浩宏公司系第1252029号“千里马”和第3685458号“”注册商标的权利人，上述商标目前在有效期内，肇庆浩宏公司的商标专用权应受到我国商标法的保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为；

销售侵犯注册商标专用权的商品，亦为侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被控侵权产品使用了与肇庆浩宏公司涉案注册商标相同的标识，且与涉案商标核定使用的“玻璃粘合剂”为同一种商品，肇庆浩宏公司能够合理说明美珍瓷砖店所销售的玻璃胶与正品的不同之处，可以认定该商品系侵犯肇庆浩宏公司注册商标专用权的商品。

本案中，美珍瓷砖店提出证据保全公证违反程序，不具备真实性、合法性和关联性，故不应予以采信，并认为收款收据非经营者程美珍书写和开具，公证内容与其没有关联性。

根据我国《民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的依据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

美珍瓷砖店上述主张均未提交相应证据，因此，对该份公证书予以采信。

庭审中，美珍瓷砖店明确承认公证书中所附图片为其经营的店面，并承认名片中的“程文仁”系其店铺的员工，因此根据公证书的记载以及美珍瓷砖店的当庭陈述，足以认定被诉侵权产品为美珍瓷砖店所销售，其行为构成对肇庆浩宏公司注册商标专用权的侵害，应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。

关于赔偿的数额，因肇庆浩宏公司并未举证证明其实际损失或美珍瓷砖店的侵权获利，亦没有商标许可使用费可供参照，依照商标法第六十三条第三款的规定，综合考虑美珍瓷砖店侵权行为的性质、时间、销售价格、涉案注册商标的知名度以及肇庆浩宏公司为制止侵权行为的合理开支等因素，酌定美珍瓷砖店赔偿肇庆浩宏公司经济损失及合理费用共计6000元。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项、第六十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条规定，判决：一、闽侯县甘蔗美珍瓷砖店应于判决生效之日起立即停止销售侵犯肇庆浩宏新材料有限公司第1252029号“千里马”和第3685458号“”注册商标的商品的行为；

二、闽侯县甘蔗美珍瓷砖店应于判决生效之日起十日内一次性赔偿肇庆浩宏新材料有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计6000元；

三、驳回肇庆浩宏新材料有限公司的其他诉讼请求。

二审中，双方当事人均没有提交新证据。

本院经审理查明，一审认定的事实属实。

本院另查明，美珍瓷砖店一审庭审中承认案涉公证书中所附图片系其经营的店铺，并承认名片中的“程文仁”系其店铺的员工。

本院认为，肇庆浩宏公司系案涉第1252029号“千里马”和第3685458号“”注册商标的权利人，目前上述两商标尚处于有效期内，合法权益应受保护。

《中华人民共和国公证法》第三十九条规定：“当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。

公证书的内容违法或者与事实不符的，公证机构应当撤销该公证书并予以公告，该公证书自始无效；

公证书有其他错误的，公证机构应当予以更正。

”第四十条规定：“当事人、公证事项的利害关系人对公证书的内容有争议的，可以就该争议向人民法院提起民事诉讼。

”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”（2016）厦鹭证内字第61697号公证书由厦门市鹭江公证处作出并盖有公章，该公证书记录了涉案商品系从上诉人处购买，且公证员和公证人员监督了购买全过程，并对购买的商品及现场取得的其他材料进行了封存，公证书中记录的内容与所附的照片、封存的实物可以相互对应。

本案中，美珍瓷砖店虽对案涉公证书提出系列质疑，但其至今未提供向公证处申请复查并得到公证处纠正的证据，其虽对该公证书有异议，也未向人民法院提起诉讼，且亦未提出其他相反证据推翻该公证证明的内容。

因此，根据前述法律规定，涉案公证书应当作为本案认定事实的依据。

美珍瓷砖店主张案涉公证书存在诸多疑点，不应采信的理由均不能成立。

美珍瓷砖店一审庭审中承认案涉公证书中所附图片系其经营的店铺，并承认名片中的“程文仁”系其店铺的员工，二审中又对上述情况予以否认，本院不予采信。

综上所述，美珍瓷砖店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由闽侯县甘蔗美珍瓷砖店负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　杨　　　　　　　　　扬 审 判 员　林培阳代理审判员曹慧敏 二〇二〇年六月二十五日 法官助理　高　　　　巧　　　　燕 书 记 员　王　　　　琦　　　　春 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。