云南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）云民终722号上诉人（一审原告）：云南老滇食品有限公司，住所地昆明市经开区中豪新册产业****，统一社会信用代码915301003365347515。

法定代表人：刘梓宁。

委托诉讼代理人：董建国，云南凌云律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（一审被告）：云南振中食品有限公司，住所地云南省昆明市嵩明县杨林镇南槽子村，统一社会信用代码91530127309536292Y。

法定代表人：宋正彩。

委托诉讼代理人：李国盛，一般授权代理。

上诉人云南老滇食品有限公司（以下简称老滇食品公司）因与被上诉人云南振中食品有限公司（以下简称振中食品公司）确认不侵害商标权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2020）云01民初1252号民事裁定，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

老滇食品公司上诉请求：撤销昆明市中级人民法院（2020）云01民初1252号民事裁定，指令昆明市中级人民法院进行实体审理。

事实和理由：1、本案为商标权纠纷案件，一审参照《最高人民法院关于审理专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十八条的规定来处理本案属适用法律不当。

2、从2019年11月起，振中食品公司针对老滇食品公司生产的涉案产品在销售环节展开大范围的投诉，但不选择投诉或起诉生产厂商老滇食品公司，此种行为已持续了5个多月，振中食品公司怠于行使诉权，意图把老滇食品公司排除在纠纷解决的程序中，以此打击老滇食品公司的销售体系。

3、2020年3月15日，老滇食品公司已向振中食品公司送达行使诉权催告函，振中食品公司并签收，但振中食品公司依然未对老滇食品公司进行投诉或者提起诉讼。

4、既往司法判例多不以“行使诉权书面催告”为立案必要条件。

综上，上诉人老滇食品公司认为其所提之诉符合案件受理条件，请求二审撤销一审裁定，指令昆明市中级人民法院进行实体审理。

振中食品公司辩称，其在维权行动中既针对老滇食品公司的经销商投诉，也直接对老滇食品公司侵害其商标权的行为进行了投诉。

昆明市市场监督管理局已于2020年1月13日对老滇食品公司作出【2020】94号责令改正通知书，并注明被责令改正人如不服，可在六个月内依法向人民法院提起行政诉讼。

振中食品公司正是根据老滇食品公司的态度相机展开包括诉讼在内的维权行动，并非怠于行使诉权。

老滇食品公司向振中食品公司所发的行使诉权催告函，上列法定代表人李佑林当时已非该公司的股东，更不是法定代表人，故其所发催告无效。

请求二审驳回老滇食品公司的上诉，维持一审裁定。

老滇食品公司向一审提出诉讼请求：1．判令老滇食品公司生产销售的“星森十九怪”酸角冻糖不侵害振中食品公司的注册号为“20229260”的商标权；

2．判令老滇食品公司生产销售的“云南十九怪（傣云妹）”酸角冻糖不侵害振中食品公司的注册号为“20229260”的商标权；

3．判令振中食品公司承担本案的诉讼费用。

事实和理由：老滇食品公司是“星森十九怪”酸角冻糖和“云南十九怪（傣云妹）”酸角冻糖的生产商。

振中食品公司对注册号为20229260的“振中十九怪”注册商标享有使用权，该注册商标的商标权人为振中食品公司的法定代表人宋正彩，宋正彩授权该注册商标给振中食品公司使用。

就老滇食品公司生产的“星森十九怪”酸角冻糖和“云南十九怪（傣云妹）”酸角冻糖，从2019年11月起，振中食品公司向9个市场监管局投诉该两个产品的10个经销商侵害其商标权，还向昆明市长热线反映销售该两个产品的经销商侵害其商标权。

但振中食品公司在明知该两个产品是老滇食品公司生产的情况下，并未对老滇食品公司进行投诉或者起诉。

振中食品公司的投诉行为，严重干扰了经销商的销售，最终影响了老滇食品公司的生产。

老滇食品公司认为，其生产的“星森十九怪”和“云南十九怪（傣云妹）”并未侵犯振中食品公司享有使用权的“振中十九怪”注册商标，特提起确认不侵害商标权诉讼，请求人民法院依法判决。

一审法院认为，确认不侵害商标权诉讼，是指利益受到特定商标权影响的行为人，以该商标权权利人为被告提起的，请求确认其有关行为不侵犯该商标权的诉讼。

所谓利益受到特定商标权影响，是指行为人受到了特定商标权权利人的侵权警告，但权利人并未在合理期限内起诉也未撤回警告。

参照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十八条“权利人向他人发出侵犯专利权的警告，被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权，自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼，被警告人或利害关系人向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权的诉讼的，人民法院应当受理。

”之规定，当事人提起不侵害商标权诉讼，除应符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条所规定的条件外，还应符合向商标权权利人发出行使诉权书面催告并满足一定期限的条件。

本案中，老滇食品公司系“星森十九怪”酸角冻糖和“云南十九怪（傣云妹）”酸角冻糖的生产者，振中食品有限公司对销售上述两个产品的经销商提出行政投诉的结果，势必对老滇食品公司生产、销售上述两个产品产生影响，即老滇食品公司与行政投诉即被警告行为存在利害关系。

但是，老滇食品公司在受到警告影响后直至提起本案诉讼前，并未向发出警告的振中食品公司书面催告行使诉权。

因此，一审认为本案不符合“确认不侵害商标权诉讼”的起诉条件，依法应驳回老滇食品公司的起诉。

据此，一审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定：驳回老滇食品公司的起诉。

本院认为，确认不侵害商标权诉讼是一项旨在制止权利人不正当地利用其知识产权，给他人利益造成损害或具有损害之虞的诉讼制度。

一般而言，商标权利人向他人发出侵害商标权警告或有类似于警告的行为，又未在合理时间内启动司法解决纠纷程序，是提起确认不侵害商标权诉讼的事实前提。

结合本案，老滇食品公司系“星森十九怪”、“云南十九怪（傣云妹”）酸角冻糖的生产者，振中食品公司对销售上述两个产品的经销商和老滇食品公司提出侵害其商标权的行政投诉，其结果势必对老滇食品公司生产、销售上述两个产品产生影响，振中食品公司的投诉行为可视为振中食品公司已向老滇食品公司发出侵权警告，且造成老滇食品公司利益受损或有损害之虞。

振中食品公司从2019年11月开始投诉老滇食品公司的产品销售商到2020年3月本案起诉，有长达约5个月的时间，既没有停止投诉,又没有针对老滇食品公司向人民法院提起侵权之诉，致使双方的权利纠纷长期持续，双方的权利边界长期模糊，为保护诉讼当事人的合法权益，人民法院应当依法受理案件并对相关争议进行裁判，以期定分止争。

另，本案老滇食品公司在一审起诉后，于2020年3月15日向振中食品公司发出行使诉权催告函，至今振中食品公司也未行使诉权，如本院维持原裁定,让老滇食品公司事后以相同案由继续向一审起诉，势必导致本轮诉讼实际形成空转状态，浪费司法资源。

振中食品公司所提已直接向老滇食品公司发出权利警告，不影响本案的受理。

振中食品公司所提老滇食品公司所发出的行使诉权的催告函形式不合法，经查，老滇食品公司的法定代表人已作更换属实，但老滇食品公司所发催告函有公司的签章，行使权利催告属老滇食品公司的真实意思表示，振中食品公司据此所提抗辩，本院不予采纳。

老滇食品公司起诉请求确认不侵害商标权，系《民事案件案由规定》153.四级案由中规定的三个法定案由之一。

老滇食品公司的起诉有适格的原、被告，有具体的诉讼请求和事由，亦属于人民法院的受案范围且符合管辖的相关规定,符合民事诉讼法第一百一十九条规定的案件受理条件。

老滇食品公司的起诉也未违反民事诉讼法第一百二十四条规定的七种不能受理或应以其他方式处理的情形。

故本案如无其他特殊事由，人民法院应予受理。

综上，上诉人的上诉请求合理，应予支持，一审裁定驳回起诉不当，本院予以纠正。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十一条、《最高人民法院》第三百三十二条之规定，裁定如下：一、撤销云南省昆明市中级人民法院（2020）云01民初1252号民事裁定；

二、本案指令云南省昆明市中级人民法院审理。

本裁定为终审裁定。