文书内容湖南省长沙市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）湘01民终7059号上诉人（原审原告）：湖南么子小吃餐饮管理有限公司，住所地湖南省长沙市天心区白沙南路1号204房。

法定代表人：杨薇。

委托诉讼代理人：石磊，湖南思博达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宋子轩，湖南思博达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：长沙市开福区么之烤肉店，经营场所湖南省长沙市开福区中山西路1号。

经营者：洪曌，女，1986年1月29日出生，汉族，住湖南省宁乡县。

委托诉讼代理人：李印，湖南德恒律师事务所律师。

上诉人湖南么子小吃餐饮管理有限公司（以下简称湖南么子公司）因与被上诉人长沙市开福区么之烤肉店（以下简称长沙么之烤肉店）侵害商标权纠纷一案，不服长沙县人民法院（2020）湘0121民初233号民事裁定，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

湖南么子公司上诉请求：依法撤销（2020）湘0121民初233号民事裁定，发回一审法院重新审理;一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。

事实和理由：一审裁定错误适用《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款规定，认定被上诉人在餐饮服务上使用“”、“”等，为其注册商标的使用。

根据前引规定第二条，一审裁定遗漏上诉人的不正当竞争诉求。

此外，一审裁定未考虑被上诉人及案外人注册第26330347号、第26830149号的主观恶意，认定事实不清；

案外人在该两枚商标获准注册前，授权许可被上诉人使用；

被上诉人于2018年4月25日将“么之”作为字号登记在企业名称中，并于4月30日开始使用被诉标识，均非基于对商标注册部门作出商标注册决定的信赖。

长沙么之烤肉店辩称，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确。

被上诉人获得授权的商标，经过国家知识产权局复审程序认定，与上诉人的商标不构成近似，不会导致服务来源的混淆误认。

上诉人已经就被上诉人使用的两枚注册商标提起了无效宣告程序，应当等待无效宣告结果出来后，再另行起诉。

被上诉人在企业名称中使用“么之”文字，是对注册商标的合理使用，一审法院未对上诉人与之相关的不正当竞争诉求予以审查，裁定驳回起诉，并无不当。

湖南么子公司向一审法院起诉请求：1、被告立即停止侵犯原告注册商标专用权的行为；

2、被告立即停止使用“么之”的不正当竞争行为；

3、被告赔偿原告经济损失50万元；

4、被告赔偿原告因制止被告的侵权行为所支付的调查取证费、交通费、律师代理费等合法费用3万元；

5、被告承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：湖南么子公司为第20214703号“么子烤肉”的注册商标权利人。

案外人岳阳天之源餐饮管理有限公司注册了第26830347号、26830149号“么之”商标，核定使用类别为第43类，包括自助餐厅、餐厅、饭店等。

随后，岳阳天之源餐饮管理有限公司授权长沙么之烤肉店经营者洪曌在其经营店铺内使用“么之”商标。

一审法院认为:根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款“原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决”之规定，原告主张被告使用的“么之”字样侵犯其第20214703号注册商标专用权，系两个注册商标之间的权利冲突，是原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起的诉讼，应当向有关行政主管机关申请解决，不属于人民法院的受案范围。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第三项、第一百五十四条规定，一审法院裁定：驳回原告湖南么子小吃餐饮管理有限公司的起诉。

本院审理查明:湖南么子公司获得第20214703号“么子烤肉”商标注册的时间是2017年7月28日。

案外人岳阳天之源餐饮管理有限公司获得第26830347号、26830149号“么之”商标注册的时间分别是2019年5月14日、2018年10月7日。

长沙么之烤肉店登记注册时间是2018年4月25日。

湖南么子公司主张构成商标侵权的内容，包括长沙么之烤肉店使用被诉标识“”、“”。

湖南么子公司主张构成不正当竞争的内容，包括长沙么之烤肉店在其字号中使用“么之”。

本院认为，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款规定，“原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。

但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。

”本案中，被诉标识“”、“”是对第26830347号、26830149号注册商标的组合使用，原告的该部分起诉内容，属于人民法院受理范围。

《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第二条规定，“原告以他人企业名称与其在先的企业名称相同或者近似，足以使相关公众对其商品的来源产生混淆，违反反不正当竞争法第五条第（三）项的规定为由提起诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理。

”本案中，原告主张被告在字号中使用“么之”文字，容易导致混淆误认,该部分起诉内容，属于人民法院受理范围。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销长沙县人民法院（2020）湘0121民初233号民事裁定；

二、本案指令长沙县人民法院审理。

本裁定为终审裁定。