文书内容重庆市高级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝民终455号上诉人（原审被告）：九龙坡区全手指足浴馆，个体工商户，经营场所重庆市九龙坡区九龙园区红狮大道6号4栋附1-2号。

经营者：成春华，男，汉族，1981年9月11日出生，住重庆市忠县。

委托诉讼代理人：韩帅，重庆炜林律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈仲文，重庆炜林律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：陈和坚，男，汉族，1968年3月15日出生，温州市瓯海茶山金手指美容美发养生店经营者，住浙江省温州市鹿城区。

上诉人九龙坡区全手指足浴馆(以下简称全手指足浴馆）因与被上诉人陈和坚侵害商标权纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院(2019)渝05民初2026号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。

上诉人全手指足浴馆的委托诉讼代理人韩帅、陈仲文参加了询问，被上诉人陈和坚提交了书面答辩状，未参加询问。

本案现已审理终结。

全手指足浴馆上诉请求：1.撤销重庆市第五中级人民法院(2019)渝05民初2026号民事判决，并依法改判驳回陈和坚的诉讼请求；

2.本案诉讼费用由陈和坚承担。

事实与理由：1.涉案注册商标其文字本身并非陈和坚发明，是文字加特殊的书写方式组合，全手指足浴馆在店招中使用“金手指”三个字的书写方式，与涉案注册商标中的文字书写方式不一样，且全手指足浴馆经营的行业是按摩足浴，而陈和坚使用其注册商标的是美容美发，系不同种类的行业，不构成侵权且陈和坚并没有损失；

2.全手指足浴馆使用“金手指”，是基于其经工商行政管理部门核准注册了企业名称“九龙坡区九龙园区金手指足浴馆”，且在陈和坚告知“金手指”与其注册商标重名后，即变更了企业名称为“全手指足浴馆”,因此，不存在侵权过错，不应承担损失赔偿责任。

陈和坚提交书面答辩称，涉案注册商标类别中包含了“按摩”，而全手指足浴馆称其经营的是按摩足浴类服务，侵犯了陈和坚享有的商标专用权，而是否具有主观故意并非商标侵权的构成要件，仅是决定赔偿额的要素，因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回全手指足浴馆的上诉请求。

陈和坚向一审法院起诉请求：1.确认全手指足浴馆侵犯陈和坚第3423577号注册商标专用权；

2.判令全手指足浴馆立即停止侵权行为；

3.判令全手指足浴馆赔偿陈和坚合理费用支出及损失共计10万元；

4.诉讼费由全手指足浴馆承担。

陈和坚当庭明确其请求全手指足浴馆停止的侵权行为即为全手指足浴馆侵犯其第3423577号注册商标专用权的行为。

一审法院认定事实：国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）第3423577号商标注册证载明，“金手指”文字商标核定服务项目为第44类“按摩；

美容院；

修指甲；

公共卫生浴；

心理专家；

园艺学；

花卉摆放；

眼镜行；

卫生设备出租；

理发店”，注册人为孙煜春，注册有效期限自2004年11月28日至2014年11月27日止。

2009年8月7日，商标局核准原告陈和坚受让该商标，此后又核准续展商标有效期至2024年11月27日。

2019年1月8日，陈和坚向重庆市工商行政管理局九龙坡区分局递交材料，举报成春华擅自在其经营的九龙坡区九龙园区金手指足浴馆使用“金手指”商标。

该分局于2019年2月21日向陈和坚回函《关于“金手指”商标权利人陈和坚投诉举报材料回复》，载明：本局执法人员在调查中发现成春华经营的九龙坡区九龙园区金手指足浴馆在店招及经营地突出使用“金手指”注册商标，于2019年1月30日向成春华下达了《行政指导告诫书》，责令其及时办理名称变更登记。

该个体工商户已于2019年2月20日将其字号名称进行了变更，同时也对店招及经营地使用的“金手指”进行了整改。

此外，陈和坚举示的“美团”网订单详情打印件显示其2019年1月8日在“美团”网上以88元的价格向“金手指足浴养生会所”购买“单人足浴”服务，全手指足浴馆对其销售该服务的事实没有异议。

另查明，2008年12月2日，陈和坚为取得涉案商标专用权，与温州集佳商标代理有限公司签订《商标收购委托代理协议》，约定委托该公司购买涉案商标，为此支付了代理费5800元。

2009年2月9日，陈和坚与原商标权人孙煜春签署《商标转让协议》，约定孙煜春以10万元的价格将涉案商标转让给陈和坚。

2019年6月11日，陈和坚（合同甲方）与案外人重庆金手指健康管理中心（合同乙方）签订《和解协议书》，载明乙方未经同意将其经营的养生馆冠以“金手指”作为名称对外营业，甲方认为侵害其第3423577号商标，双方协商乙方向甲方支付22500元作为此前可能对甲方造成的侵权赔偿（商标侵权或不正当竞争）；

甲方同意乙方继续使用“重庆金手指健康管理中心”企业名称，并授权乙方2019年6月1日至2021年5月31日期间在重庆市南川区使用第3423577号商标，授权费为每月2000元，按季支付。

重庆金手指健康管理中心已于合同签订当日向陈和坚支付赔偿款22500元，此后还于2019年7月2日支付6000元，于2019年9月17日、23日支付共6000元。

还查明,陈和坚于2008年11月19日注册成立“温州市瓯海茶山金手指美容美发养生店”，经营范围包括理发、足浴、汗蒸、美容美体；

推拿、按摩养生、美甲服务等，经营中正常使用涉案商标。

“九龙坡区九龙园区金手指足浴馆”系经营者成春华于2016年9月8日注册成立的个体工商户，经营场所为重庆市九龙坡区九龙园区红狮大道6号4栋附1-2号，具体经营范围为足浴，该个体工商户于2019年2月20日变更名称为“九龙坡区全手指足浴馆”。

庭审中，陈和坚明确其本案指控全手指足浴馆的侵权行为包括在店招、营业执照、网络销售、店内广告使用了“金手指”标识，构成商标侵权，至于全手指足浴馆使用“全手指”的行为，陈和坚将另案起诉。

对于赔偿数额，陈和坚请求按法定赔偿主张，全手指足浴馆认可其提供的足浴服务属于“按摩”服务项目。

一审法院认为，本案是关于涉嫌侵犯注册商标号为第3423577号商标专用权纠纷。

本案的争议焦点在于全手指足浴馆的行为是否侵犯陈和坚的商标权，是否应当承担侵权责任的问题。

涉案《行政指导告诫书》载明全手指足浴馆于2019年2月20日对其字号、店招及经营地使用的“金手指”进行了整改，但没有证据证明全手指足浴馆已经停止通过网络销售“金手指”足浴服务，因此本案涉及的商标侵权行为，应当适用2019年修订的《中华人民共和国商标法》。

根据《中华人民共和国商标法》第四十二条之规定，转让注册商标经核准后，予以公告。

受让人自公告之日起享有商标专用权。

陈和坚于2009年8月受让第3423577号“金手指”商标，且该商标目前在注册有效期内，陈和坚依法享有商标专用权。

本案中，全手指足浴馆未经商标权人陈和坚的许可，在其经营的足浴馆店招、经营地，以及网络销售“足浴”服务中使用“金手指”标识，其使用的服务项目与陈和坚涉案商标的核定服务项目种类相同。

涉案商标系“金手指”行书字体的文字商标，全手指足浴馆在提供相同种类的服务中使用“金手指”标识，虽无证据证明二者字体完全相同或视觉上基本无差别，但其文字、读音、含义相同，一审法院认定其与涉案商标构成近似。

全手指足浴馆的上述使用方式符合商标法第四十八条规定的商标性使用，且容易导致消费者混淆，因此构成商标侵权。

全手指足浴馆辩称其字号“九龙坡区九龙园区金手指足浴馆”系经工商行政管理部门核准注册，因此在店招、经营地以及网络销售“足浴”服务中使用“金手指”标识不构成商标侵权的理由没有依据，一审法院不予支持。

对于陈和坚指控认为全手指足浴馆在其营业执照上使用“金手指”标识也构成商标侵权的问题，一审法院认为，单纯记载于营业执照上的文字“九龙坡区九龙园区金手指足浴馆”属于个体工商户的字号，并非突出使用“金手指”于相同或类似的商品、服务上，不属于商标性使用，不构成商标侵权，但如陈和坚认为该行为构成其他侵权，可另案诉讼。

此外，陈和坚已经明确本案不指控全手指足浴馆使用“全手指”标识构成侵权，因此全手指足浴馆的该行为不在本案的审理范围。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款之规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。

陈和坚主张全手指足浴馆停止侵权、赔偿损失的诉讼请求应予支持。

关于赔偿数额的确定，本案中，陈和坚未举证证明其经济损失或全手指足浴馆因侵权所获得的利益，当庭请求按法定赔偿主张。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款之规定，一审法院综合考虑全手指足浴馆的侵权行为的性质、期间、后果以及陈和坚商标的声誉、陈和坚为制止侵权行为所支付的合理开支、陈和坚与案外人和解达成的授权费用标准等因素，依法酌定全手指足浴馆赔偿陈和坚经济损失40000元，对陈和坚主张的赔偿数额予以部分支持。

全手指足浴馆以涉案商标不是著名商标或驰名商标为由不承担赔偿责任的理由不能成立。

综上，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第四十二条、第四十八条、第五十七条第（二）项，第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、全手指足浴馆立即停止侵害陈和坚第3423577号“金手指”商标专用权的行为；

二、全手指足浴馆于本判决生效之日起十日内赔偿陈和坚经济损失40000元（含合理维权开支）；

三、驳回陈和坚的其他诉讼请求。

本案案件受理费2300元，由全手指足浴馆负担。

二审期间，双方当事人未提交新证据，且对一审认定事实无异议，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，陈和坚受让取得的涉案第3423577号“金手指”商标专用权，合法有效，应受保护。

全手指足浴馆在其店招、经营地以及网络销售“足浴”服务中突出使用“金手指”标识，已经构成商标性使用，且全手指足浴馆使用的“金手指”文字与涉案注册商标“金手指”的文字在读音、含义上相同，其字体存在的差异并不影响各要素组合后的整体结构相似。

加之，全手指足浴馆从事的服务项目“按摩足浴”与涉案注册商标的核定服务项目“按摩”“美容院”“公共卫生浴”均具有休闲娱乐、放松身心的目的，其服务对象、内容、方式等方面近似，相关公众一般会认为存在特定联系，容易造成混淆，构成类似服务。

由此，本院认为，全手指足浴馆未经陈和坚的许可，在其店招、经营地以及网络销售“足浴”服务中突出使用“金手指”标识的行为容易导致混淆，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定的情形，构成商标侵权，全手指足浴馆对此提出的不侵权的上诉理由不能成立，本院不予支持。

全手指足浴馆提出其使用“金手指”不具有主观故意，不应承担赔偿责任的上诉理由，本院认为，全手指足浴馆侵犯了陈和坚享有的注册商标专用权，应当承担赔偿责任，全手指足浴馆辩称其使用“金手指”文字系基于工商行政部门核准的原企业名称的情形，亦不属于《中华人民共和国商标法》中规定的商标侵权中不承担赔偿责任的情形，全手指足浴馆提出其不应承担赔偿责任的上诉理由不能成立。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

本案中，陈和坚并未提交证据证明其因被侵权所受到的实际损失或全手指足浴馆因侵权所获得的利益，一审法院综合考虑全手指足浴馆的侵权行为的性质、期间、后果以及陈和坚商标的声誉、陈和坚为制止侵权行为所支付的合理开支、陈和坚与案外人和解达成的授权费用标准等因素，依法酌定全手指足浴馆赔偿陈和坚经济损失40000元并无不当。

综上所述，全手指足浴馆的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费800元，由九龙坡区全手指足浴馆负担。

本判决为终审判决。