中华人民共和国 广东省深圳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）粤03民终30531、30532号 上诉人（原审被告）：邓孝娟，女，汉族，1973年7月29日出生，身份证住址中华人民共和国湖北省武汉市蔡甸区， 委托诉讼代理人：赵国彬，广东深田律师事物所律师。

上诉人（原审被告）：张海燕，男，汉族，1976年10月5日出生，身份证住址中华人民共和国广东省博罗县， 委托诉讼代理人：张龙龙，广东合富律师事物所律师。

被上诉人（原审原告）：路易威登马利蒂(LouisVuittonMalletier),住所地法国。

法定代表人：迈克尔?布尔克（MichaelBURKE),董事长兼首席执行官。

委托诉讼代理人：钟碧霞，北京德恒（深圳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黎孟龙，北京德恒（深圳）律师事务所律师。

上诉人邓孝娟、张海燕因与被上诉人路易威登马利蒂(LouisVuittonMalletier,以下简称路易威登公司）侵害商标权纠纷两案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2018）粤0303民初14552、14553号民事判决，向本院提出上诉。

本院受理后，依法组成合议庭审理了本两案，现已审理终结。

路易威登公司的一审诉讼请求：1.邓孝娟、张海燕立即停止生产和销售侵犯路易威登公司第3226108号“”图形注册商标专用权的商品，销毁库存或待销售侵权商品；

2.邓孝娟、张海燕连带赔偿侵犯路易威登公司注册商标专用权所致的经济损失人民币40万元（以下币种均为人民币）；

3.邓孝娟、张海燕连带赔偿路易威登公司因制止侵权行为所支付的律师费、公证费和调查费等合理开支4.5万元；

4.判令邓孝娟、张海燕承担本案诉讼费。

一审判决：一、张海燕应立即停止生产、销售侵犯路易威登公司第3226108号注册商标权的商品，并销毁库存。

二、张海燕应于判决生效之日起十日内向路易威登公司赔偿30万元，邓孝娟在上述赔偿额7.5万元的范围内与张海燕承担连带赔偿责任。

三、驳回路易威登公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

两案案件受理费15950元，由路易威登公司负担10574元，张海燕负担5376元，邓孝娟在上述费用1344元的范围内与张海燕承担连带责任。

上述受理费5376元，退还路易威登公司，张海燕、邓孝娟应在判决生效之日起十日内将应负担之数向一审法院缴纳。

上诉人张海燕上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；

2.被上诉人承担本案诉讼费用。

上诉人邓孝娟上诉请求：撤销一审判决第一项，判决邓孝娟不在7.5万元范围内承担连带赔偿责任。

被上诉人路易威登公司辨称：上诉人张海燕将与被上诉人基本相同的被控图形标识大面积使用在被控侵权产品上，属于商标性使用，虽然张海燕在被控产品上使用了其自有商标“MDkangroo”，但使用的面积很小，在商标使用环节的区别作用很小，使得相关公众在购买环节首先被涉案权利商标所吸引，从而产生购买兴趣，构成“售前混淆”，该“售前混淆”使得被上诉人的交易机会减少。

即使消费者在支付价款和辨别吊牌环节消除了混淆，但是在其使用过程中，因被控商品标识仍覆盖商品表面，仍会使相关公众仍对被控产品来源于被上诉人产生一定的联想，从而损害了被上诉人的品牌价值。

张海燕所主张的第4278645、4007646号外观设计专利证书所指向的外观设计专利分别于2017年3月17日、2016年10月21日申请，远远晚于被上诉人的申请时间，不构成涉案权利商标的在先权利，且外观设计仅仅是形式审查而非实质审查，张海燕持有外观设计专利并不能排除其申请专利的外观侵犯他人在先的权利。

邓孝娟具有侵权主观恶意且提交的来源证据缺少进货合同、进货发票、付款凭证等，不满足商标法第六十四条第二款的合法来源的抗辩要件，无法免除其赔偿责任。

综上，两上诉人的侵权主观恶意明显，侵权行为严重，张海燕应当为其在两案中的侵权行为承担30万元的赔偿数额。

邓孝娟作为张海燕的加盟经销商，明知涉案商品存在侵权的情况下，仍然对外销售，且无法如实披露涉案商品的来源及销售数据，应当对张海燕的部分赔偿数额承担连带责任，一审酌定的赔偿数额和责任承担方式合情合理。

本院经二审审理查明，双方当事人在二审期间均未提交新的证据。

一审查明的事实清楚，本院依法予以确认。

本院认为，二审争议焦点为：1.被诉侵权产品是否侵犯了路易威登公司享有的第3226108号注册商标专用权；

2.一审法院确定的赔偿数额及责任分担是否合理。

关于被诉侵权产品是否侵犯了路易威登公司享有的第3226108号注册商标专用权问题。

《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

是否属于法律意义上的商标的使用，其核心在于该种使用能否起到识别商品来源的作用。

本案中，被控侵权产品采用深棕、浅棕色相间的“棋盘格”图案，将其以多次复制延伸的方式使用于被诉侵权产品上,能够使相关公众对商品来源产生联想,具有指示商品来源的功能,因而属于商标性使用。

即使被诉侵权产品上使用了“MDkangroo”等其他商标,也不影响被诉侵权标识的识别功能,不能因此否定被诉侵权标识系商标性使用的认定。

路易威登公司为第3226108号图形注册商标的商标权人,其享有的该注册商标专用权依法应受法律保护。

被诉侵权产品为旅行包,与涉案第3226108号注册商标核定使用的第18类商品中的旅行包为同一种商品。

经比对,被控侵权标识“”与第3226108号注册商标“”相比，二者在视觉上整体基本完全一致，被控侵权标识仅在比例极小（约1/128)的深棕色方格内用浅棕色标记“MDkangroo”字样，结构近似，结合第3226108号注册商标的知名度，易使相关公众对商品的来源产生误认，应当认定被控侵权标识与第3226108号注册商标构成混淆性近似。

张海燕未经路易威登公司许可,在被诉侵权产品上使用了与涉案第3226108号注册商标相同的商标标识,侵害了路易威登公司的注册商标专用权。

两上诉人主张被诉侵权标识不属于商标性使用，不构成侵权的上诉理由不能成立，本院不予支持。

张海燕未经商标权人许可生产及销售被控侵权商品的行为及邓孝娟未经商标权人许可销售被控侵权商品的行为均侵犯了路易威登公司对第3226108号注册商标所享有的注册商标专用权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于一审法院确定的赔偿数额及责任分担是否合理的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款之规定，在权利人因侵权行为所受到的损失和侵权人因侵权所获利均无法确定的前提下，法院可以根据侵权行为判决三百万元以下的赔偿。

本案中，被上诉人未能举证证明其因涉案侵权行为遭受的损失，亦未能举证证明上诉人因侵权所获利益，一审法院根据涉案权利商标的知名度，侵权行为的性质、情节以及路易威登公司为本案维权所支付的合理费用等因素，酌情确定本两案张海燕赔偿路易威登公司经济损失及为制止侵权的合理开支共计30万元并无不当。

邓孝娟主张自己不知道被控侵权产品侵犯路易威登公司的商标权且是合法取得涉案商品，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条之规定，依法不承担赔偿责任。

对此，本院认为，虽张海燕向邓孝娟提供了注册商标和外观设计专利证书，但被控侵权标识与张海燕注册的商标在图形元素构成和颜色上完全不同，相反被控侵权标识与涉案权利商标基本相同，涉案权利商标有极高的知名度，作为专业的箱包销售商，邓孝娟应当知晓涉案权利商标，邓孝娟在明知被控侵权产品可能侵权的情况下仍然作为张海燕的特许经营销售商销售涉案侵权产品，具有主观侵权故意。

邓孝娟的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。

邓孝娟与张海燕在销售涉案侵权产品环节上构成共同侵权，依法应承担连带赔偿责任。

因邓孝娟仅是张海燕多家特许经营销售商之一，一审判决其在7.5万元范围内承担连带赔偿责任，处理正确，本院予以维持。

综上，上诉人张海燕、邓孝娟的上诉请求均不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

两案二审案件受理费各7475元，合计14950元，由上诉人张海燕负担11200元，邓孝娟负担3750元。

本判决为终审判决。