山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终2699号 上诉人（原审被告）：淄博高新区卫固邢兆树商店，经营场所：山东省淄博市高新区卫固镇卫固中心卫生院对面的友谊超市淄博市蒙牛专卖店NO.10。

经营者：邢兆树。

被上诉人（原审原告）：山东欣马酒业有限公司，住所地：山东省东营市河口区孤岛镇共青团路158号。

法定代表人：徐宝庆，董事长。

委托诉讼代理人：李鑫鑫，山东全悦律师事务所律师。

上诉人淄博高新区卫固邢兆树商店因与被上诉人山东欣马酒业有限公司侵害商标权纠纷一案，不服山东省沂源县人民法院（2019）鲁0323民初3008号民事判决书，向本院提起上诉。

本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

淄博高新区卫固邢兆树商店上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；

一二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足，判决上诉人停止侵权并向被上诉人承担赔偿责任存在明显错误。

一审法院没有“具体问题具体分析”，仍以惯性思维考量涉案商标，没有认识到“军马场”的历史渊源、历史背景、发展历程，没有认识到被上诉人名为维权实为商业碰瓷的不良企图，更没有认识到“军马场”是当地妇孺皆知的地域名称这一重大事实。

该商标名称不同于普通意义上的商标名称，这是本案特殊之处。

一、一审法院认定上诉人构成侵权有误。

上诉人使用“军马场”并不会“易使相关公众认为该商品与原告冠以军马场商标的商品属于关联产品，极易导致一般消费者误认或混淆”，即上诉人并不构成侵权，理由有四：第一，被上诉人从来不卖“军马场”、 “马场”牌白酒，卖的是“欣马”牌白酒。

“军马场”、“马场”商标除在糖酒会上展览一次外，在市场上从来没使用过，消费者也不知道“军马场”牌，不可能导致消费者在看到上诉人所卖酒品包装上的“军马场”时就认为是被上诉人或被上诉人关联企业所生产。

消费者知道的只是东营有个军区的军马场，是养马的军马场，上诉人也是出于使用这个地方名称的目的而使用“军马场”。

地名“军马场”比商标“军马场”要出名。

第二，军马场为地域名称是不争的事实。

《商标法》第五十九条第一款规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

所以，被上诉人无权禁上包括上诉人在内的他人正当使用。

第三，被上诉人不能证明上诉人有主观恶意，上诉人主观意图是对生产地域进行介绍，不存在将“军马场”作为标识性使用的故意。

一审法院以惯性思维想当然地认为“军马场”是商标性使用，显属错误。

第四，生产商明确标注了自己的厂址，并能通过其标注的地址引导到涉案产品的生产地，生产企业名称完整，已经充分向相关公众传递出商品来源的信息。

二、上诉人不应承担赔偿责任。

1、被上诉人举证在糖酒会上曾使用过“军马场”、马场”商标，这不是商标法意义上的实际使用，被上诉人的证据不能证明此前三年内连续使用。

《商标法》第六十四条第一款规定，注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。

而被上诉人未能提供“此前三年内实际使用该注册商标的证据”，无法证明其在起诉前三年内实际使用了该注册商标。

被上诉人也没有提交其“军马场”牌产品的其他生产批次质检报告、当地质检局备案及经销商代理商等能够佐证其产品投产、销售的最起码的诸如此类在起诉前形成的使用证据，故其并不能证明商标的实际使用，而一审法院予以认定明显是认定证据不足，认定事实不清。

2、《商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

一审中，上诉人已强调自己没有侵权故意，自己有合法来源并准确说明了供货商名称，并查验了供货商的营业执照、食品经营许可证以及生产厂家的营业执照、检测报告，已尽到了最大限度的审查和注意义务，在我国知识产权概念尚未普及的现实情况下，对普通超市不宜苛以太过专业的审查和注意义务。

所以，根据该条款规定，上诉人也不应承担赔偿责任。

三、被上诉人举证的购物证据保全公证书不具有法律效力，不能作为有效证据使用。

1、公证书出具日期超过法定时限。

《中华人民共和国公证法》第三十条规定，公证机构经审查，认为申请提供的证明材料真实、合法、充分，申请公证的事项真实、合法的，应当自受理公证申请之日起十五个工作日内向当事人出具公证书。

但是，因不可抗力、补充证明材料或者需要核实有关清况的，所需时间不计算在期限内。

在本案中，邹晓伟申请公证的日期是2018年5月3日，但公证处出具公证书的日期却是2018年10月8日，远远超过法律规定的15个工作日的时限，且被上诉人也未就超过时限的理由进行举证，故被上诉人举证的公证书不具有法律效力，不能作为有效证据使用。

2、《中华人民共和国公证法》第二十五条规定，自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。

在本案中，邹晓伟申请由莱芜市钢都公证处办理公证违反了该法律规定，公证无效。

四、上诉人的供货酒厂对于“军马场”有在先使用权。

《商标法》第59条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

在本案中，上诉人的供货酒厂东营区兴隆酒厂提供的现有证据可以证明早在2004年就开始使用“军马场”、“军马场酒”，远远早于被上诉人的商标权申请时间，根据相关规定，兴隆酒厂有在先使用权。

另外，被上诉人的商标现处于“撤三”阶段，说明其商标权争议较大。

五、退一步讲，即使认定构成侵权，一审法院认定赔偿数额也过高。

首先，其维权费用(律师费、公证费)并非仅仅针对本案，比如一份公证书可以公证多种产品。

其次，被上诉人是商业化维权，与公证处、知识产权代理中心已形成固定的利益链，费用存在造假嫌疑。

再次，维权费用不是《商标法》第六十四条规定的“因侵权行为受到其他损失”，因此，不应支持其维权费用。

最后，根据《中华人民共和国商标法实施细则》第43条的规定，对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理机关可根据情节处以非法经营额50%以下或者侵权所获利润五倍以下的罚款。

在本案中，上诉人销售一桶酒，价格几十元，利润只有几块钱，5倍利润罚款也不会超过50元，而一审判决赔偿数额为7000元，明显与法律相悖，既无事实根据，也无法律依据，有失公平。

六、被上诉人有职业化商业化维权之嫌，大量挤占有限的司法资源，不应受到法律保护。

七、被上诉人的维权诉讼侵害了人们对“军马场”这一具有历史意义称谓的好感，损害了东营特色品牌的口碑，应立即停止。

山东欣马酒业有限公司辩称，请求维持原判。

山东欣马酒业有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即停止侵犯原告注册商标专用权商品的行为；

2、依法判令被告赔偿原告的经济损失及合理支出2万元；

3、依法判令被告在《淄博日报》上公开消除影响，刊登面积不小于24cm×12cm；

4、依法判令被告承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2011年3月14日，原告核准注册第4640081号“”商标，核定使用商品第33类：酒（饮料）；

葡萄酒；

果酒（含酒精）；

酒精饮料（啤酒除外）；

含酒精液体；

白兰地；

料酒；

黄酒；

鸡尾酒；

蒸煮提取物（利口酒和烈酒），有效期至2021年3月13日。

2017年11月6日，原告出具非诉讼程序授权委托书，授权委托聊城君隆知识产权代理有限公司、青岛天地人知识产权代理有限公司、莱芜高新区开物知识产权服务中心对侵犯其注册商标专用权的行为，进行调查、搜集证据和证据保全，既可以原告名义也可以受托人名义申请公证部门进行证据保全、交纳公证费，并有权委托律师事务所进行诉讼代理及签署代理协议，授权期限为自2017年11月6日至2020年12月31日止。

2018年5月3日，莱芜高新区开物知识产权服务中心代理人邹晓伟向山东省莱芜市钢都公证处申请办理保全证据公证。

2018年5月12日，莱芜市钢都公证处两名工作人员跟随邹晓伟来到淄博市××新区卫固中心卫生院对面的友谊超市淄博市蒙牛专卖店NO.10，该经营场所内展示的营业执照有如下信息：名称为淄博高新区卫固邢兆树商店。

邹晓伟以普通消费者的名义购买了标记有“军马场”字样的酒水一桶。

邹晓伟现场取得该经营场所出具的银行刷卡单一张、购物小票一张及号码为13133452展示有“淄博高新区石桥宏缘印章服务部发票专用章”的《山东省国家税务局通用定额发票一张》。

邹晓伟对该经营场所外景进行了拍摄。

购买行为结束后，公证人员对所购物品及票据代为保管；

公证人员和某伟回到公证处后，邹晓伟对所购物品进行了拍照；

经公证人员监督，邹晓伟对所购买的桶装酒水进行了清空处理。

然后公证人员将上述所购物品贴封条予以封存。

封存后的物品交邹晓伟保管。

公证员对购物过程中取得的票据进行了复印。

2018年10月8日，莱芜市钢都公证处出具了（2018）鲁莱芜钢都证民字第2393号公证书对上述过程进行了公证。

本案所涉的封存产品为桶装白酒一桶（内部酒水已清空），酒桶正面标签中间显著部位有较大字体的“军马场”汉字。

一审法院认为，原告系第4640081号注册商标专用权人，该商标尚属保护期限内，法律状态稳定，其商标专用权应受法律保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……。

”《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，……用于识别商品来源的行为”。

被诉侵权产品在包装上“军马场”字样中，“军马场”汉字较大，正面居中突出使用“军马场”字样，该三字与原告享有的文字商标“军马场”进行比对，两者在文字构成、呼叫及含义、排列顺序等方面相近，构成近似标识。

被控侵权产品与原告注册商标核定使用的商品类别在功能、用途、销售渠道、销售对象等方面相同或相近，属于类似商品。

被控侵权商品包装上使用的“军马场”字样构成商标性的使用，易使相关公众认为该商品与原告冠以军马场商标的商品属于关联商品，极易导致一般消费者误认或混淆。

被告淄博高新区卫固邢兆树商店作为销售商出售被诉侵权产品的行为，构成对原告注册商标专用权的侵害，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

被告的抗辩无事实根据和法律依据，不予采信。

关于原告主张被告在媒体上刊登声明消除影响的诉讼请求，通过法院判决被告停止侵权的方式就可以达到消除影响的目的，因此无需再判令被告登报声明。

对于赔偿数额，原告未证明其因被告侵权所遭受的实际损失及被告因侵权违法所得的情况，综合考虑原告涉案商标的知名度和商标价值，以及被告的销售规模、范围，侵权持续时间、恶意程度以及原告制止侵权支付的合理开支等因素，酌情确定被告的赔偿数额为7000元。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告淄博高新区卫固邢兆树商店立即停止销售侵犯原告山东欣马酒业有限公司第4640081号注册商标专用权商品的行为；

二、被告淄博高新区卫固邢兆树商店于本判决生效之日起十日内赔偿原告山东欣马酒业有限公司经济损失及合理开支7000元；

三、驳回原告的其他诉讼请求。

如被告未按规定期限履行该判决书中所确定的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费300元适用简易程序减半收取150元，由原告承担50元，被告承担100元。

二审中，当事人没有提交新证据。

二审查明的事实与一审查明的一致。

本院认为，关于涉案公证书能否作为认定案件事实有效依据的问题。

上诉人主张涉案公证书日期超过法定时限，且公证处违反执业区域范围的法律规定，故涉案公证书无效。

《公证程序规则》第三十五条第一款规定了公证机构应当自受理之日起十五个工作日内向当事人出具公证书，但同时第二款也规定了因不可抗力、补充证明材料或者需要核实有关情况的，所需时间不计算在前款规定期限内。

上诉人仅以十五个工作日的前款规定抗辩公证书的有效性依据不足。

《公证程序规则》第四十八条规定公证机构不予办理公证的情形不包含异地公证的情形，因该规则关于公证机构应当在核定的执业区域内受理公证业务的规定仅为管理性规定而非效力性规定，未按该规定执行并不当然导致公证行为无效。

因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”的规定，在上诉人未能提供相反证据的情况下，涉案公证书可以作为认定本案事实的有效证据使用。

关于上诉人先用权抗辩是否成立的问题。

依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定，上诉人销售了侵犯涉案商标权的被控侵权商品，侵害了被上诉人的涉案商标权。

根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”的规定，上诉人主张先用权抗辩成立，需要满足以下几个条件：一是上诉人销售的被控侵权商品在被上诉人涉案商标申请注册前，已经商标性使用了“军马场”标识；

二是该使用已经有了一定影响。

本案中，涉案酒水系东营区兴隆酒厂生产的，该厂的成立日期为2012年，而涉案商标的注册日期为2011年，上诉人主张东营区兴隆酒厂在先使用，无事实依据。

关于上诉人是否承担赔偿责任的问题。

被上诉人享有第“4640081号”商标，涉案被诉侵权产品与被上诉人涉案注册商标核定使用商品种类相同，其包装上使用的“军马场”字样处于一般消费者最易识别的位置，“军马场”与被上诉人涉案注册商标的文字读音、含义完全一致，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与被上诉人注册商标有特定的联系，容易导致混淆，侵犯了被上诉人涉案注册商标专用权。

上诉人虽主张侵权不成立，但未提供有效证据予以证实。

且上诉人销售的被诉侵权产品亦非将“军马场”作为指示地域的名称使用，而是将其作为识别商品来源的商标性使用。

故原审认定上诉人构成侵权，并无不当。

同时，《中华人民共和国商标法》第六十四条第一款规定，注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据；

注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

本案中，被上诉人一审提交的证据可以证明其于三年内实际使用了涉案商标，上诉人虽不认可，但未提交相反证据，故对上诉人关于被上诉人未实际使用涉案商标其不应承担赔偿责任的主张，不予支持。

关于上诉人合法来源抗辩能否成立的问题。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

本案中，上诉人的合法来源抗辩缺乏证据支持，不能成立。

关于赔偿数额的问题，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

一审判决综合考虑涉案商标知名度及其价值、上诉人经营规模、侵权持续时间、恶意程度以及制止侵权支付的合理开支等多种因素，酌情确定本案的赔偿数额为7000元并无不当。

综上所述，上诉人淄博高新区卫固邢兆树商店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由上诉人淄博高新区卫固邢兆树商店负担。

本判决为终审判决。