北京知识产权法院民 事 判 决 书（2020）京73民终2131号上诉人（原审原告）：刘乐成，男，1983年11月24日出生，汉族，住北京市丰台区。

被上诉人（原审被告）：衡水子航商贸有限公司，住所地河北省衡水市桃城区问津街71号（新华路与问津街交叉口南50米路西）。

法定代表人：严明峰，总经理。

委托诉讼代理人：魏巍，北京市京台律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姜园园，北京市京台律师事务所律师。

上诉人刘乐成与被上诉人衡水子航商贸有限公司（以下简称衡水子航公司）因侵害商标权纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2019）京0106民初35732号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，于2020年7月29日组织各方当事人进行了询问。

刘乐成、衡水子航公司之委托诉讼代理人魏巍及姜园园到庭参加了询问。

本案现已审理终结。

刘乐成上诉请求：1、撤销撤销一审法院（2019）京0106民初35732号民事判决书，发回重审或依法改判；

2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实和理由：一、被上诉人衡水子航公司把APP软件命名为“子航商贸”就是商标法意义上的使用行为。

因为上述APP软件就是一款服务商品，该APP软件是一款手机应用软件，APP软件名称是服务性商品名称，APP软件名称不是企业名称，不能和企业名称划等号，不能说“子航商贸”APP软件是一家企业，它是一款软件产品，产品名称当然具有商标法规定的使用属性。

一审法院认定“子航商贸”APP属于商业活页活动的正常范围，并非商标法意义上的“使用”是认定事实及适用法律错误。

二、被上诉人衡水子航公司把“子航商贸”用于APP软件命名、宣传、下载更新及通过APP提供商品信息流的行为侵犯了上诉人获得的商标的独占使用权。

一审法院认定衡水子航公司不具有商标侵权的故意，“子航商标”与涉案商标存在较为明显差异，服务并不相同也不类似，不足以导致相关公众误认的认定事实及法律适用错误。

衡水子航公司辩称：不同意刘乐成的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决。

一审法院认定事实：2017年6月7日，厦门隐私保护服务有限公司经核准注册第19647246号“”商标（以下简称涉案商标），核定使用在第42类计算机软件设计、计算机系统设计、替他人创建和维护网站、托管计算机站（网站）、网络服务器出租、提供互联网搜索引擎、网站设计咨询、电子数据存储、通过网站提供计算机技术和编程信息、计算机技术咨询服务上，注册有效期至2027年6月6日。

2019年7月4日，厦门隐私保护服务有限公司出具《商标使用授权书》，将涉案商标授权给刘乐成，授权期限自2019年7月4日至2022年7月3日，在授权期限内，刘乐成有权独占使用该商标，但不得超出该商标的商品使用范围或改变该商标的原来标识，不得违反国家规定使用。

2019年8月6日，刘乐成登陆电子数据存证云平台，提交目标网址“http：//www.wandoujia.com/apps/7421564”，由存证云服务端通过截图方式对该网页内容进行固定保全，电子数据存证云平台存证技术由福建中证司法鉴定中心检测鉴定，厦门市公证处为此出具电子数据确认函。

根据该截图打印件显示，在豌豆荚网站上，有名为“子航商贸”的应用软件，但“该应用已下架”，共620次下载、0人评论，有数张“子航商贸最新版截图”，截图显示衡水子航公司的地址，以及巧克力产品广告图、“子航商贸创建于2012年4月25日，是一家以经营休闲食品和快消食品为主的个体经营商”等内容。

衡水子航公司认可该确认函与对应截图打印件的真实性，但不认可“子航商贸”应用软件系其开发和上传。

百度取证和北京国创鼎诚知识产权司法鉴定中心联合签发的两份电子数据保全证书及对应网页截图打印件显示，2019年7月18日，太平洋电脑网下载中心“http：//dl.pconline.com.cn”显示有名为“子航商贸1.0.03”的应用软件，标注“软件厂商刘娟”“更新时间2018-06-23”，有数张“子航商贸1.0.03应用截图”，截图显示衡水子航公司的地址和巧克力产品广告图，“软件简介”部分显示“商品展示：是一家以经营休闲食品和快消食品为主的个体经营商！

”“门店导航：一键导航，帮你轻松到。

即可下载子航商贸，尽力为业内朋友提供质优价廉的产品和服务”等内容；

2019年7月18日，“http：//mobile.baidu.com.”网站显示有名为“子航商贸”的应用软件，标注“108下载”“2月5日更新”，有数张软件截图显示衡水子航公司的地址、巧克力产品广告图，以及“商品展示：是一家以经营休闲食品和快消食品为主的个体经营商！

”等内容。

本院就两份电子数据保全证书进入北京国创鼎诚知识产权司法鉴定中心网页进行验证，查验结果显示网页内容与刘乐成提交的相应网页打印件内容一致。

衡水子航公司认可验证过程，但不认可该电子数据保全证书和截图打印件的真实性，同时表示不知道“刘娟”是何人。

刘乐成提交北京市国信公证处（以下简称国信公证处）于2019年9月6日出具的（2019）京国信内民证字第05036号公证书和金额为1060元的公证费发票。

（2019）京国信内民证字第05036号公证书载明，刘乐成于2019年4月9日向国信公证处“公证云”平台注册账号，该账号于2019年7月18日在国信公证处网页保全系统提交网址“http://dl.pconline.com.cn/download/1766751.html”，该系统对网址当时指向的页面进行实时保全，保全取得的文件经“公证云”校验、加密后提交国信公证处保管，国信公证处为该电子数据出具了相应的《电子数据保管函》；

上述网页数据文件提取后，国信公证处公证员与工作人员将网页数据解密、下载、刻盘保存。

公证书附件光盘中的网页截图与百度取证和北京国创鼎诚知识产权司法鉴定中心联合签发的关于太平洋电脑网下载中心的电子数据保全证书对应的网页截图打印件一致。

衡水子航公司对该公证书和公证费发票的真实性认可，认可太平洋电脑网下载中心确实有“子航商贸”应用软件的信息，但衡水子航公司认为该证据不能证明实际下载运行的情况，也不能证明是谁上传的该软件。

衡水子航公司认为，刘乐成应当下载涉案三个网站中的“子航商贸”应用软件，软件打开后应该能显示软件实际提供者的信息。

刘乐成对此表示，其在保全证据时，从太平洋电脑网下载中心、百度手机助手的网站下载了“子航商贸”应用软件，但是在安装时，一直无法安装成功。

衡水子航公司成立于2012年4月25日，经营范围为糕点、饼干、膨化食品、饮料、乳制品、糖果、巧克力、茶叶、熟食、蔬菜、果品、调味品、食用油、酒类、文体用品、针纺织品、化妆品、卫生用品、家用电器、服装鞋帽、保健品批发零售；

贸易咨询服务；

会议及展览服务；

广告制作、代理、发布。

刘乐成主张衡水子航公司的经营范围并无开发计算机软件，故衡水子航公司开发并在豌豆荚、太平洋电脑网下载中心、百度手机助手的网站上展示其应用程序，超出其经营范围，不合法。

衡水子航公司为证明“子航商贸”应用软件并非其制作运营，提供了甲方窝窝公司与乙方衡水子航公司签订的窝窝商城商家平台合作协议。

该协议载明：北京窝窝团信息技术有限公司是为商家与用户进行网络交易提供平台服务的网站经营者，其所属的窝窝商城是中国领先的网络交易平台，乙方基于其知名度和美誉度，在窝窝商城展示并销售其提供的生活服务类商品，用户订购商品时由甲方代乙方授权款项或者用户实际消费时使用窝窝打折卡进行验证，用户实际消费商品后甲方将相应款项结算乙方；

“甲方”是北京窝窝团信息技术有限公司全资子公司，且经其授权代理其中国区域信息发布服务，“乙方”是通过窝窝商城销售商品的经营者，“窝窝商城”指甲方提供平台支持和运营服务的电子商务平台网站，包括网址为55tuan.com55.com的网站及其他甲方指定网站、移动店铺数据服务器或甲方合作的第三方网站、网站频道，“移动店铺”指甲方为乙方提供的APP数据服务，移动店铺服务包括APP端口研发服务和技术维护服务，“素材”指乙方向甲方提供的用以制作商品发布页面的乙方及商品的图片、文字材料、宣传品、公司介绍、商品介绍和使用说明、商标或服务标记图样等，以及甲方经乙方许可在乙方经营场所拍摄、制作的资料；

乙方是商品的所有权方、提供方和销售主体；

移动店铺APP程序包括但不限于知识产权在内的一切权利均为甲方所有；

甲方生成的APP安装程序，乙方需在7个工作日内使用本协议登记的乙方电子邮件进行确认，若乙方未在约定时间内确认，甲方视为乙方认可甲方生成的APP安装程序及其相关内容，直接进入APP发布阶段，乙方不得要求甲方更改；

乙方商品适用地区为衡水市，合作套餐为网店通，金额为7300元，APP版本为“会员版”，“APP应用名称”处为空白；

该协议未载明签订日期及有效期。

衡水子航公司主张该协议系在2014年12月签订。

刘乐成认可该协议的真实性，但认为“APP应用名称”处为空白，所以不能证明该合作协议与涉案“子航商贸”应用软件有关。

上述事实，有刘乐成提供的商标注册证、《商标使用授权书》、电子数据确认函打印件、网页截图打印件、电子数据保全证书、公证书、发票，衡水子航公司提供的协议和当事人陈述等证据在案佐证。

一审法院法院认为：涉案商标系依法注册，并处于注册有效期内，刘乐成经过该商标专用权人厦门隐私保护服务有限公司的授权，取得该商标的独占使用权，有权提起本案诉讼。

涉案“子航商贸”应用软件，在软件截图中显示了衡水子航公司的企业信息，且衡水子航公司的企业名称完整包含软件名称“子航商贸”，且衡水子航公司自认涉案软件系其委托他人制作并供其使用，故衡水子航公司是本案适格被告。

《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的属侵犯注册商标专用权；

商标法第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为；

商标法第四条第二款规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。

对于百度手机助手网页的电子数据保全证书和对应网页截图打印件，衡水子航公司不认可网页内容的真实性，但未对此提供相反证据，在本院已对该电子数据现场验证一致，且衡水子航公司认可其余两个网页内容，其余两个网页显示的涉案“子航商贸”应用软件内容与百度手机助手网页截图打印件基本一致的情况下，一审法院对百度手机助手网页的电子数据保全证书和对应网页截图打印件的真实性予以认可。

涉案三个网页中展示的应用软件名称为“子航商贸”，判断应用软件名称是否构成商标侵权的前提是是否属于“商标的使用”。

商标的使用，实质是在注册商标核定使用的商品与商标权人的注册商标之间建立直接的联系，使相关公众能够清晰无误地识别商品来源于商标权人。

涉案三个网页中展示的应用软件名称为“子航商贸”，衡水子航公司用该软件推广、销售休闲食品和快消食品，“子航”为衡水子航公司的字号，“商贸”为其行业类型，通过软件名称，直接标示经营者身份，这种使用系对衡水子航公司企业名称简化的描述性使用，应视为商业活动中的自由表达，并未违反企业名称使用的行政规范要求或企业名称的商业惯用方式，具有一定的合理性和正当性，应属于商业活动允许的正常范围，并非商标法意义上的“使用”。

另外，衡水子航公司的成立时间远早于涉案商标注册时间，衡水子航公司并不具有商标侵权的故意；

“子航商贸”文字与涉案商标标识存在较为明显的差异，且不论是“子航商贸”应用软件的用途，还是衡水子航公司注册登记的经营范围，均与涉案商标核定使用服务范围的计算机软件设计、替他人创建和维护网站等服务并不相同也不类似，不足以导致相关公众的混淆误认。

综上，刘乐成关于衡水子航公司侵害其涉案商标权的主张不成立，刘乐成要求衡水子航公司停止侵权并赔偿其损失和合理开支的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。

依据《中华人民共和国商标法》第四条、第四十八条、第五十七条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，判决如下：驳回原告刘乐成的诉讼请求。

各方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院查明后予以确认。

二审中，衡水子航公司表示：“子航商贸”APP软件是其于2014年12月委托案外人窝窝公司开发，并由窝窝公司上传至指定网络平台。

衡水子航公司没有对“子航商贸”APP软件进行开发和升级，该款APP软件已经不再运行。

衡水子航公司仅委托开发过“子航商贸”APP一款APP软件。

刘乐成表示其不清楚1.0.03版本“子航商贸”APP是否为该款APP软件的升级版本。

上述事实，有双方当事人在一审案件中提交的证据、一审法院的庭审笔录、本院询问笔录等在案佐证。

本院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案的诉争焦点归纳为：一、APP软件命名为“子航商贸”并加以使用的行为是否为商标法意义上的商标使用行为；

二、衡水子航公司把“子航商贸”用于APP软件命名、宣传、下载更新及通过APP提供商品信息流的行为是否侵犯了上诉人获得的商标专用权。

一、关于APP软件名称命名为“子航商贸”并加以使用的行为是商标法意义上的商标使用行为的上诉意见《中华人民共和国商标法》第八条规定：任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。

APP软件使用的标识分别代表了不同的开发商及其具体功能或者提供的商品、服务的内容，用户下载后通常会在手机中显示APP软件对应的文字和图形。

因此，APP软件的名称、图标，从构成要素、使用形式及展现位置来看，都具有与他人商品或者服务来源进行区分的作用，属于《中华人民共和国商标法》第八条定义的区分商品或者服务的标志。

本案中，被上诉人衡水子航公司将其委托开发使用的APP软件命名为“子航商贸”，消费者通过“子航商贸”APP软件可以了解并购买衡水子航公司提供的休闲食品和快消食品，“子航商贸”具有区分商品或者服务来源的作用。

因此，衡水子航公司将APP软件命名为“子航商贸”并加以使用的行为属于商标法意义上的商标使用行为。

一审法院对此认定有误，本院对此予以纠正。

二、关于被上诉人衡水子航公司把“子航商贸”用于APP软件命名、宣传、下载更新及通过APP提供商品信息流的行为侵犯了上诉人获得的商标专用权的上诉意见APP软件从具体用途来看可以分为两类，一类是软件企业向相关公众提供的计算机操作程序，用户下载、安装此类APP软件的目的是通过使用其作为计算机程序所具有的功能来解决某一方面的使用需求，如输入法、浏览器、图片编辑等功能，此类APP软件在类别上可以归入第9类计算机操作程序。

另一类APP软件则是企业向相关公众提供商品或者服务的平台或者工具，对于相关公众来说，其下载、安装、使用APP软件的目的在于以APP软件为平台来接受相关经营者提供的商品或者服务，是互联网环境下的新的商业模式。

因此，与传统商品或者服务类别的区分不同，APP软件兼具商品和服务的双重属性。

尤其是前述的第二类APP软件的类别跨越了第9类计算机操作程序，同时又与其具体提供的商品或者服务的类别发生重合。

划分APP软件商品和服务的类别时，既要考虑计算机应用程序的性质，还要考虑其提供的商品或者服务的类别，才能对其所述商品或者服务的类别作出合理判断。

从本案的具体情况看，衡水子航公司在APP软件上使用“子航商贸”标识并进行宣传、下载及通过APP提供商品信息流的行为未侵害刘乐成注册商标专用权，主要从以下几个方面进行考虑：（一）从“子航商贸”APP软件标识与涉案商标近似性来看商标近似，是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字与图形组合的整体排列组合方式、外观近似，使用在相同或者类似商品上易使相关公众对商品的来源产生误认。

本案中,“子航商贸”APP软件标识由中文“子航商贸”组成，涉案注册商标“”由中文“子航”和拼音“ZiHang”组成，“子航商贸”标识完整包含了涉案注册商标的显著识别部分“子航”，在文字构成、呼叫等方面近似，已构成近似商标。

（二）从商品或者服务类别的相似性来看类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。

人民法院认定商品是否类似时，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断，《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。

本案中，刘乐成所有的涉案注册商标核定使用在第42类计算机软件设计、计算机系统设计、替他人创建和维护网站、托管计算机站（网站）、网络服务器出租、提供互联网搜索引擎、网站设计咨询、电子数据储存、通过网站提供计算机技术和编程信息、计算机技术咨询服务上。

衡水子航公司虽然开发并在手机应用商店上架了“子航商贸”APP软件，但是其并未将APP软件作为一种软件商品向用户出售，用户下载安装“子航商贸”APP软件无需支付任何对价，同时衡水子航公司也不通过“子航商贸”APP软件提供计算机软件设计等与刘乐成所有的注册商标核定服务相类似的服务，不能仅因为衡水子航公司使用了APP移动应用程序这一平台，就将其归入第42类商品，“子航商贸”APP软件是衡水子航公司为消费者提供休闲食品、快消食品的工具，其所提供的商品的类别与刘乐成涉案注册商标核定使用的商品类别具有明显区别，并不属于类似商品或者服务。

（三）从涉案注册商标知名度的角度来看刘乐成的注册商标“”知名度较低，也没有证据证明涉案注册商标已经积累了较高的商誉。

因此，刘乐成的注册商标“”应受到保护的商品和服务范围及强度应与其商标的知名度大小相适应。

衡水子航公司在APP软件上使用“子航商贸”标识与刘乐成的注册商标“”之间不易造成混淆。

（四）从衡水子航公司的主观故意方面来看衡水子航公司使用“子航商贸”作为APP软件的标识，主要因衡水子航公司的名称中包含“子航商贸”字样，没有证据证明衡水子航公司在使用“子航商贸”APP软件时有攀附刘乐成的注册商标知名度，攫取不正当商业利益的主观意图。

（五）从“子航商贸”APP软件的开发、使用、升级方面来看“子航商贸”APP软件是衡水子航公司委托他人开发设计的软件，在本案审理时“子航商贸”APP软件已经不再运行。

刘乐成没有提交证据证明“子航商贸”APP软件系衡水子航公司自行开发、升级的软件。

综上所述，一审判决对部分事实认定错误，本院予以纠正，但其结论并无不当。

上诉人刘乐成所提出的上诉请求以及理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。

案件受理费327元，由刘乐成负担（已交纳）。

本判决为终审判决。