山西省大同市中级人民法院民事判决书（2019）晋02民初124号原告：大同市雨纷纷贸易有限公司。

法定代表人：柴某。

委托诉讼代理人：李某，山西云州郡律师事务所律师。

被告：大同市云冈区雨纷飞烟酒店。

经营者：杜锐钢，男，汉族，1982年1月3日生，住大同市云冈区恒安新区安帝景城S29S商铺。

委托诉讼代理人：石某，山西若谷律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭某，山西若谷律师事务所律师。

原告大同市雨纷纷贸易有限公司与被告大同市云冈区雨纷飞烟酒店侵害商标权纠纷一案，本院于2019年12月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告大同市雨纷纷贸易有限公司的委托诉讼代理人李某，被告大同市云冈区雨纷飞烟酒店的委托诉讼代理人郭某、石某到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

大同市雨纷纷贸易有限公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告立即停止对原告第31255672号注册商标的侵害,停止销售侵权产品;2、判令被告立即拆除该店门头“雨纷纷藏酒”和“雨纷飞烟酒店”牌匾;3、判令被告赔偿原告经济损失5万元和合理费用6115元;4、本案诉讼费用由被告负担。

事实与理由：原告“大同市雨纷纷贸易有限公司”于2016年2月24日登记设立,设立时名称是“大同市南郊区雨纷纷贸易有限公司”,统一社会信用代码91140211MA0GT9E89D。

后因大同市有关区县行政区域变更,南郊区被撤销,故公司名称变更为“大同市雨纷纷贸易有限公司”,统一社会信用代码仍然为91140211MAOGT9E89D。

公司设立后向国家知识产权局申请注册了“雨纷纷”商标，商标注册31255627号，为第33类：白酒、葡萄酒、蒸馏饮料、利口酒、亚力酒、果味苦味酒等。

被告在经营中，不但冒用原告“雨纷纷”的商标作为其商店的名称,还在门面上悬挂“雨纷纷藏酒”和“雨纷飞烟酒店”的标牌,同时以“雨纷纷烟酒行”的名义销售各种酒,造成消费者误以为该门店及其销售的酒是原告的商家和产品。

当原告发现商标被侵犯后,及时制止被告并向市场监督管理局投诉,但被告仍然我行我素，被告的行为给原告造成了巨大的经济损失。

大同市云冈区雨纷飞烟酒店答辩称，1.被告系山西蓄日增运商贸有限公司的分部，山西蓄日增运商贸有限公司按照原告的要求装修、设计店面、门头；

2.被告门头标识为“雨纷纷藏酒”，与原告商标“雨纷纷”不一致；

3.原告31255627号注册商标的核定使用项目为33类，而非35类广告销售类；

4.被告办理工商注册登记时，登记机关未告知该名称不能使用，且原告对被告店面的装修装饰一直知情，但并未提出异议；

5.被告不存在侵权行为，原告也未能举证证明其实际损失，故应当驳回其起诉请求。

本院审理期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。

本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。

原告提交证据如下：证据一、第31255627号商标注册证，欲证明原告依法享有第31255627号商标的注册商标专用权；

证据二、（2019）晋同御证民字第16676号公证书，欲证明被告冒用原告商标，在店面门头悬挂“雨纷纷藏酒”标牌，并在包装上标注“雨纷纷藏酒”标识，并以“雨纷纷藏酒”名义销售白酒；

证据三、被告大同市云冈区雨纷飞烟酒店的个体工商户信息查询单，欲证明被告主体适格；

证据四、原告的营业执照及企业信息查询单，欲证明原告于2019年8月9日进行了名称变更；

证据五、举报信息表，欲证明原告因本案类似纠纷曾向有关部门举报；

证据六、公证费发票、律师费收据，欲证明原告为维护自身权益，支出公证费1000元、律师费5000元；

证据七、国作登字-2019-F-00878988作品登记证书及第39629125号商标的商标初步审定公告。

被告对上述证据发表质证意见如下：1.对证据一的真实性无异议，对其与待证事实的关联性有异议；

2.对证据二的真实性、合法性有异议，公证应由两人作出，证据二仅有一名公证员签字，证据形式不合法；

3.对证据三、四的真实性无异议；

4.对证据五的真实性不予认可，平城区市场监督管理局未到被告处要求责令改正；

5.对证据六的真实性不予认可。

为证明其主张，被告依法提交证据如下：证据一、原、被告的微信聊天记录及大同雨纷纷藏酒群聊天记录，欲证明被告系在原告的要求、指导、许可下使用“雨纷纷”标识，且被告系从原告处进货，不构成侵权；

证据二、被告的营业执照及门店照片，欲证明被告门店标识为“魏都雨纷纷”，而非“雨纷纷”；

证据三、商标代理委托书、国家知识产权局出具的商标注册申请受理通知书，欲证明被告已向国家知识产权局提交了注册“魏都雨纷纷”商标的申请并已获受理；

证据四、证人证言，欲证明被告系蓄日增运商贸公司分部。

本院经审理查明，原告大同市雨纷纷贸易有限公司于2016年2月24日登记设立，统一社会信用代码为91140211MA0GT9E89D，名称为“大同市南郊区雨纷纷贸易有限公司”，后于2019年8月9日将企业名称变更为“大同市雨纷纷贸易有限公司”，经营范围、经营场所、法定代表人等信息相应变更。

2019年4月28日，第31255627号商标“雨纷纷”被国家知识产权局核准注册，注册人为大同市南郊区雨纷纷贸易有限公司，有效期至2029年4月27日，核定使用商品为第33类：白酒；

葡萄酒；

蒸馏饮料；

利口酒；

亚力酒；

果酒（含酒精）；

苦味酒。

2019年11月11日原告向山西省大同御诚公证处申请办理证据保全公证。

2019年11月12日，山西省大同御诚公证处公证员赵建新、李洁和原告工作人员潘艺强来到大同市××区头上方标牌有“雨纷飞烟酒店”“雨纷纷藏酒”、“中国酒类批发网”的店铺。

原告工作人员潘艺强以普通购买者的身份购买了外观黄盒标识为“汾酒”一瓶，之后通过微信支付115元，该店出具了机打购物小票。

原告工作人员潘艺强对店铺外门头及购酒过程进行了拍照。

公证员将上述所购黄盒“汾酒”一瓶装袋粘贴封条进行了封存并交付原告保存。

2019年11月15日，山西省大同御诚公证处出具了（2019）晋同御证民字第16676号公证书，对上述过程进行了公证。

另查明，原告为维护自身合法权益，支出取证费115元、公证费1000元、律师费5000元，共计6115元。

再查明，被告大同市云冈区雨纷飞烟酒店于2019年8月28日注册登记，类型为个体工商户，经营范围为卷烟、雪茄烟、预包装食品、散包装食品零售。

以上事实有第31255627号商标注册证、（2019）晋同御证民字第16676号公证书、被告个体工商户信息查询单、原告的营业执照及企业信息查询单、公证费发票、律师费收据、庭审笔录等予以佐证。

关于本案案由，本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十八条“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理”规定，对于在后个体工商户名称侵犯在先商标权的，属于经营者实施混淆行为引人误以为是他人商品或者与他人存在特定联系，构成不正当竞争行为，故本案案由应为不正当竞争纠纷。

本院认为,关于被告在名称中使用“雨纷纷”字样的行为是否构成不正当竞争的问题。

被告注册登记日期晚于原告涉案商标的注册日期，故原告涉案商标的注册商标专用权构成在先权利。

作为同业经营者的被告在后登记注册时，对原告涉案商标不仅没有主动避让，且在店铺门头处突出使用“雨纷纷”标识，明显有搭便车的故意，其行为违背了诚实信用原则，既损害了原告的合法权益，又容易导致消费者的混淆,进而侵害消费者的合法权益。

根据《中华人民共和国商标法》第五十八条“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理”、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”的规定，被告大同市云冈区雨纷飞烟酒店的前述行为构成不正当竞争。

需要指出的是，被告认为其个体工商户名称经过工商行政管理部门的核准，故不构成侵权。

本院认为，被告系涉案个体工商户名称的使用者，理应对其使用行为承担责任，该名称经过工商行政部门审核的事实不能成为不构成侵权以及不承担责任的理由。

故本院对其抗辩理由不予采信。

另，关于被告主张涉案（2019）晋同御证民字第16676号公证书形式不合法的问题。

司法部发布的《公证程序规则》第五十四条规定“公证机构派员外出办理保全证据公证的，由二人共同办理，承办公证员应当亲自外出办理。

”，第四十二条规定“公证书应当按照司法部规定的格式制作。

公证书包括以下主要内容：（一）公证书编号；

（二）当事人及其代理人的基本情况；

（三）公证证词；

（四）承办公证员的签名（签名章）、公证机构印章；

（五）出具日期。

”。

本案中，山西省大同御诚公证处接受原告委托办理证据保全公证，并指定公证员赵建新、李洁陪同原告工作人员至涉案经营场所现场取证，核实相关情况。

后山西省大同御诚公证处出具了（2019）晋同御证民字第16676号公证书，上有承办公证员赵建新的签名章及该公证处印章，形式合法，未违反上述法律规定。

故，被告主张该公证无效的理由无事实和法律依据，本院不予采信。

关于责任承担。

如前所述，被告在其店铺名称中突出使用“雨纷纷”字样的行为构成不正当竞争，依法应当承担停止侵权、消除影响、赔偿经济损失的民事责任。

原告要求其停止侵害涉案商标注册商标专用权的行为，拆除“雨纷纷”字样的牌匾并赔偿经济损失的诉讼请求理由成立，本院予以支持。

关于经济损失的具体数额，原告未提供证据证明其因侵权受到的损失以及被告因侵权获得的利益，故本院依据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条的规定，综合考虑涉案商标的知名度、被告经营时间、经营规模、原告为本案所支付的合理费用等因素，酌情确定被告赔偿数额为10000元。

综上所述，依照中华人民共和国商标法》第五十八条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、《公证程序规则》、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条的规定，判决如下：一、被告大同市云冈区雨纷飞烟酒店自本判决生效之日起立即停止侵犯原告注册商标专用权的行为，拆除“雨纷纷”字样的牌匾；

二、被告大同市云冈区雨纷飞烟酒店自本判决生效之日起十日内赔偿原告经济损失及维权合理费用支出共计10000元；

三、驳回原告大同市雨纷纷贸易有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1203元，由大同市雨纷纷贸易有限公司负担989元，由大同市云冈区雨纷飞烟店行负担214元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省高级人民法院。