湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘知民终295号上诉人（一审原告）：广州市花亦浓贸易有限公司，住所地广东省广州市番禺区南村镇南光路****201。

法定代表人：陈世民，总经理。

委托诉讼代理人：崔洁芳，女，1990年9月26日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。

被上诉人（一审被告）:长沙鹤舞道勤服装贸易有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区湘府中路**德思勤城市广场**2025。

法定代表人：姚鹤，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：齐伟，湖南金桥律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王维，湖南金桥律师事务所律师。

上诉人广州市花亦浓贸易有限公司（以下简称花亦浓公司）因与被上诉人长沙鹤舞道勤服装贸易有限公司（以下简称鹤舞道勤公司）商标权权属、侵权纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院作出的（2019）湘01知民初285号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了开庭审理。

上诉人花亦浓公司的法定代表人陈世民、委托诉讼代理人崔洁芳，被上诉人鹤舞道勤公司的委托诉讼代理人齐伟、王维到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

花亦浓公司上诉请求：1、撤销原判；

2、判令被上诉人立即停止侵害上诉人第17609103号“刺客”商标专用权的行为；

3、判令被上诉人赔偿因其侵权行为给上诉人造成的损失人民币65000元（含合理开支）；

4、判令被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。

事实和理由：第一，一审举证程序违法，采用违反程序的证据认定事实。

本案一审2019年1月立案，9月开庭后对方依旧还在补交证据，补交的证据超过举证期限，且对方提交的证据前后自相矛盾。

上诉人收到对方补交的证据，没有发表质证意见，但一审法院仍然采信这些证据来认定事实。

第二，一审认定被上诉人对涉案“刺客”标识有在先使用行为、且该标识具有一定知名度错误。

被上诉人的店铺在苏宁易购平台，但其提交的是京东的截图。

一审认定被上诉人对涉案“刺客”标识有在先权利于法无据。

且耐克公司没有授权被上诉人使用、销售涉案“刺客”商标的产品。

被上诉人的使用方式是商标侵权行为。

鹤舞道勤公司答辩称：第一，一审程序合法，没有程序违法行为。

第二，一审判决认定事实正确，适用法律正确，被上诉人未侵犯上诉人的商标权，被上诉人拥有在先权利。

对方一审取证鞋子上的英文标识翻译过来就是“刺客”的意思，对方是恶意抢注涉案商标，涉案的“刺客”商标正在被申请无效审查中。

“刺客信条”商标已经被部分无效。

花亦浓公司向一审法院起诉请求：1、被告立即停止侵害原告第17609103号“刺客”（第25类）的商标专用权（包括将侵权商品下架；

删除销售侵权商品的网络链接；

销毁所有库存）；

2、被告赔偿侵权行为给原告造成的损失人民币50000元；

3、被告支付原告律师费10000元、公证费1000元、差旅费、人工费及相关维权费用人民币15000元；

4、本案诉讼费用由被告承担及判处被告惩罚性赔偿。

庭审中，原告当庭撤回了销毁库存的主张。

一审法院查明：2016年9月28日,狮子山(香港)实业有限公司经国家商标局核准注册取得第17609103号“刺客”注册商标，核定使用商品为第25类，包括服装；

婴儿全套衣；

鞋等，有效期至2026年9月27日。

2016年9月28日，狮子山(香港)实业有限公司与原告花亦浓公司签订《商标授权使用合同》，许可原告在商标有效期内在中国大陆地区排他使用第17609103号注册商标。

2018年8月17日，狮子山(香港)实业有限公司授权原告为第17609103号商标在中国大陆地区的唯一总代理商,可进行生产、销售、委托他人经销及进行商标维权打假、提起诉讼、收取执行款等。

2018年12月10日，花亦浓公司委托代理人陈曦向广东省广州市海珠公证处就其上网浏览、截屏打印相关网页申请保全证据公证。

当日，陈曦在公证员和公证处工作人员的监督下，使用公证处电脑在网络页面地址栏中输入www.suning.com，点击进入“长沙潮流运动耐克阿迪专营店”店铺，在该店铺内搜索“刺客”，显示共四个商品链接，其中商品名称为“NikeMercurialCR7AG刺客C罗专属高邦足球鞋903602-373”显示售价479元；

商品名称为“耐克NikeMercurialCR7C罗刺客AG足球鞋852527-001”显示售价459元；

商品名称为“Nike耐克MercurialX刺客TF碎钉人草足球鞋831975-606”显示售价555元；

商品名称为“NikeKobeADNXT科比12精英刺客篮球鞋882049-007”显示售价1139元；

后陈曦查看该店铺的工商执照，显示被告鹤舞道勤公司的营业执照。

2019年1月15日，该公证处就上述过程出具(2019)粤广海珠第1426号公证书。

另查明，鹤舞道勤公司于2011年8月19日成立，经营范围包括服装、文体用品、体育用品、鞋帽等。

2018年11月10日，鹤舞道勤公司（乙方）与湖南滔搏商贸有限公司（甲方）签署《购销合同书》，合同载明：“甲方同意接受乙方作为（耐克，耐克生活，阿迪达斯，阿迪达斯休闲，三叶草）品牌系列产品特约销售商，并不表示乙方为甲方授权的在某一地区的唯一的销售商。

”合同有效期自2018年11月10日至2019年11月9日。

湖南滔搏商贸有限公司系经过耐克体育（中国）有限公司（以下简称耐克公司）授权的合法经销商。

《SIZE》杂志2018年3月刊载明：“全新的NikeMercurial360采用了简洁的外观设计，前足和脚内侧带有耐克Swoosh标识，后跟处则是惹眼的字母‘M’，象征着刺客系列的英文名‘Mercurial’。

穿着刺客球鞋的球员们都以速度见长，当他们从防守球员身边呼啸而过之后，‘M’是后卫们看到的最后一件东西。

”“最新的刺客系列球鞋距离最早的版本已经过去了20年，在过去的20年里，刺客的设计理念一直在延续”。

《SIZE》杂志2018年8月刊载明：“在刺客战靴迎来二十周年纪念之际，刺客家族的两大战靴Mercurialsuperfly6Elite以及MercurialVapor12Elite绝对是绿茵战靴的超级明星，它们组成的刺客阵营也是本届世界杯进球榜当之无愧的霸主。

”“本届世界杯赛场上战靴方面最大赢家莫过于NikeMercurial大家族，多为顶级攻击手都选择穿着该系列战靴，总进球数65球使得‘刺客’战靴远高于其他球鞋”。

被告提交的销售记录显示：被告在京东平台开设的“长沙道勤运动”店铺，已于2013年起销售耐克系列足球鞋、篮球鞋，并在商品名称上标注“刺客”字样。

一审法院认为，本案主要争议焦点为：一、被告使用“刺客”标识是否属于商标性使用；

二、被告主张的在先使用抗辩是否成立；

三、被告所主张的耐克刺客系列驰名商标是否成立。

关于焦点一，一审法院认为，花亦浓公司依据与狮子山(香港)实业有限公司签订的授权合同，获得了排他性使用涉案商标的权利，在涉案注册商标有效保护期内，原告可以自己的名义提起诉讼。

根据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，及销售侵犯注册商标专用权的商品均属于侵犯注册商标专用权的行为。

根据(2019)粤广海珠第1426号公证书，鹤舞道勤公司销售商品时使用了“刺客”标识，上述标识与第17609103号注册商标比对，两者在视觉上基本无差别，故两者构成相同。

且被控侵权商品与第17609103号注册商标核定使用的商品属于同一种类商品。

又根据《商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

本案中，原告仅主张被告在涉案店铺的四款涉案商品名称链接中使用“刺客”标识的行为构成侵权。

一审法院认为，被告在商品名称栏使用涉案的“刺客”标识，其使用目的在于引导当事人进行商品选择，有识别商品来源的作用，应认定为商标性使用。

关于焦点二，被告辩称对“刺客”标识享有在先使用权。

根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款，一审法院认为，商标在先使用权的构成条件主要有以下几个方面：1、先于商标注册人有实际使用的事实；

2、在先使用的商标与注册商标相同或者近似，且使用商品或服务相同或者类似；

3、在先使用商标具有一定影响。

本案中，根据被告提供的销售记录，被告早在2013年开始在京东平台上的“长沙道勤运动”店铺销售耐克系列球鞋，并在商品名称栏标注“刺客”字样。

结合被告提交的《SIZE》杂志的相关记载，可以认定，至少在2013年被告就已经在生产经营中使用“刺客”标识，且在使用过程中产生了一定知名度。

而涉案商标于2016年9月28日才获得注册，故被告使用“刺客”标识先于原告使用“刺客”文字商标，对“刺客”标识的使用无主观侵权恶意，故被告提出在先使用的抗辩主张成立，一审法院予以支持。

《商标法》第五十九条第三款虽然对在先使用的未注册商标的保护作出了规定，但同时也对在先使用人的权利进行了明确的限制，即在先使用人只能在原使用范围内继续使用。

本案中，被告已经提供证据证明其原来在线上网店销售耐克球鞋（包括足球鞋、篮球鞋）时在商品名称上使用“刺客”标识，现被告在涉案线上网店“长沙潮流运动耐克阿迪专营店”的耐克球鞋（包括足球鞋、篮球鞋）商品名称栏继续使用“刺客”标识，没有超出原有使用范围。

综上，被告的行为不构成侵权，无需承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

原告的诉请缺乏事实和法律依据，应予驳回。

关于焦点三，一审法院认为，个案诉讼中驰名商标的认定遵从按需认定原则。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条第一款、第二款规定：人民法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法做出认定。

认定驰名商标，应当依照《商标法》第十四条的规定进行。

由此规定说明，只有在当事人提出请求且根据案情需要人民法院才依照法律规定做出认定。

一审法院认为，被告主张的商标不涉及跨类保护问题，本案中无需对该商标是否驰名做出认定。

故对被告的该项主张不予支持。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（二）项、第（三）项、第五十九条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条第一款、第二款之规定，判决如下：驳回原告广州市花亦浓贸易有限公司全部诉讼请求。

案件受理费1425元，由原告广州市花亦浓贸易有限公司负担。

本院二审期间，上诉人提交了五份证据。

即：证据1，第7556235号、第7556421号、第7556329号、第7556367号商标注册证复印件，拟证明上诉人对涉案商标有在先权利，涉案商标是在第7556329号商标的基础上补充注册的事实。

证据2，从商标局官网查询打印的案外人的注册情况，证据3，从商标局官网查询打印的“刺客”商标注册情况，证据4，百度百科关于“刺客”名词解释的网页打印，证据2、3、4拟共同证明案外人耐克公司及被上诉人对涉案商标没有在先权利的事实。

证据5，（2020）粤07民终853号、（2019）粤0491民初726号、（2019）粤0115民初5504号、（2019）粤0103民初6216号、（2019）京0102民初36232号判决书复印件，拟证明被上诉人侵害商标权成立，法院应当同案同判。

被上诉人质证认为：上诉人提交的五份证据都不属于二审期间的新证据，且与本案无关，不予质证。

本院经审查认为：上诉人上述证据与本案不具关联性，本院不予采信。

二审庭审期间，经本院询问，上诉人对一审法院查明的事实提出四项异议，即：异议1，一审法院认定湖南滔博商贸有限公司是经过耐克公司授权的合法经销商，没有证据证明。

一审法院查明的《购销合同书》事实不清，湖南滔博商贸有限公司只是零售商，不能供货给第三方，没有权利授权被上诉人销售耐克产品，没有证据证明被上诉人是耐克的代理商。

异议2，一审法院查明的《购销合同书》等证据不包括“刺客”品牌。

异议3，《SIZE》杂志部分事实不清，且与本案无关。

异议4，一审法院查明被上诉人的销售记录事实不清，我方不认可相应证据的真实性和合法性。

对于上诉人所提异议，本院经审查认为：第一，依据被上诉人一审提交的耐克公司于2018年6月1日向湖南滔博商贸有限公司签发的《耐克零售商证》、耐克公司与百丽鞋业（上海）有限公司签订的《耐克专卖店主协议》、以及百丽鞋业（上海）有限公司于2015年6月19日出具的《关联关系说明》等证据可见，湖南滔博商贸有限公司是经过耐克公司授权的合法经销商，且湖南滔博商贸有限公司同样享有百丽鞋业（上海）有限公司所获得的“耐克（NIKE）”品牌各项营运、经销权利。

一审法院依据被上诉人（乙方）与湖南滔搏商贸有限公司（甲方）签署的《购销合同书》，查明湖南滔搏商贸有限公司同意接受被上诉人作为（耐克，耐克生活，阿迪达斯，阿迪达斯休闲，三叶草）品牌系列产品的特约销售商，具有事实依据。

上诉人主张湖南滔博商贸有限公司没有权利授权被上诉人销售耐克产品、没有证据证明被上诉人是耐克的代理商，但并没有提交相应相反证据予以证实。

上诉人异议1缺乏事实依据，本院不予支持。

第二，上诉人在本案主张商标侵权的四款商品名称分别为：“NikeMercurialCR7AG刺客C罗专属高邦足球鞋903602-373”、“耐克NikeMercurialCR7C罗刺客AG足球鞋852527-001”、“Nike耐克MercurialX刺客TF碎钉人草足球鞋831975-606”、“NikeKobeADNXT科比12精英刺客篮球鞋882049-007”，该四款商品名称均系对“耐克”、“Nike”、“Mercurial”、“刺客”等标识的整体使用，而非对“刺客”标识的单独使用，也并未对“刺客”二字进行突出使用，在上述商品名称中发挥识别商品来源作用的主要是“耐克”、“Nike”等商标文字，“刺客”二字虽具有一定的识别作用，但应主要是对该商品功能、用途以及特点的描述和体现，被上诉人所销售的耐克公司涉案四款商品名称中使用“刺客”二字具有一定的正当性。

并且，被上诉人为耐克品牌系列产品的合法销售商。

因此，被上诉人并不因为《购销合同书》中并不包括“刺客”品牌，而必然在本案中构成商标侵权、或者在其所销售的耐克商品名称中不能包含“刺客”二字。

上诉人异议2缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。

第三，被上诉人一审提交的相关宣传资料显示，耐克公司从1996年就在致力于设计打造一款与罗纳尔多充满爆发力的球风相符的球鞋。

被上诉人一审提交的相关百度网页资料显示，耐克刺客系列球鞋系耐克品牌下的一款鞋型商品。

一审法院客观记载《SIZE》杂志中对耐克刺客系列球鞋的介绍，与本案具有关联性，并无不当。

上诉人异议3缺乏事实依据，本院不予支持。

第四，一审法院查明的被上诉人的销售记录来源于被上诉人进行相关网络销售的原始记录，且一审法院查明被上诉人的销售记录，是为了说明被上诉人早在2013年就在其线上店铺销售耐克系列球鞋，并在商品名称栏标注“刺客”字样，被上诉人对“刺客”二字的使用时间先于上诉人涉案“刺客”商标的注册时间。

虽然本案上诉人公证取证自被上诉人在苏宁易购平台的店铺，但被上诉人在京东平台上的销售行为，也是对该耐克刺客系列球鞋的销售行为，能够体现被上诉人对其所销售的耐克商品在商品名称栏中标注“刺客”字样的最早时间。

一审法院依据现有证据查明相应事实，并无不当。

上诉人的异议4缺乏事实依据，本院不予支持。

根据原卷材料、当事人陈述及庭审情况，一审法院认定的事实清楚，本院依法予以确认。

本院认为，本案系商标权权属、侵权纠纷。

根据一审判决、二审庭审和当事人上诉、答辩情况，本案二审期间的争议焦点为：一审法院是否存在程序违法、以及一审法院认定被上诉人对涉案“刺客”商标标识享有在先使用权是否正确的问题。

一、关于一审法院是否存在程序违法的问题经审查，被上诉人系根据一审法院为查明案件事实的要求进行证据补充，且该补充证据已经一审法院通过合法程序组织质证，上诉人也发表了书面质证意见。

对于被上诉人与上诉人在一审提交的证据，一审法院充分听取了双方的意见，继而通过民事诉讼证据规则综合全案证据认定相关客观事实，程序正当，并无不当。

上诉人该项上诉主张缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。

二、关于被上诉人对涉案“刺客”商标标识是否享有在先使用权的问题本案中，被上诉人系耐克品牌系列产品的特约销售商，涉案被诉侵权的四款耐克刺客系列球鞋系由耐克公司生产提供。

经审查：第一，耐克公司从1996年就在致力于设计打造一款与罗纳尔多充满爆发力的球风相符的球鞋，且相关百度网页资料显示，耐克刺客系列球鞋系耐克品牌下的一款鞋型商品，具有较高的知名度，耐克公司在其所生产销售的足球鞋上对“刺客”二字的使用，先于上诉人涉案“刺客”商标的获得注册时间2016年9月28日。

第二，湖南滔博商贸有限公司是经过耐克公司授权的合法经销商，且同样享有百丽鞋业（上海）有限公司所获得的“耐克（NIKE）”品牌各项营运、经销权利。

被上诉人系湖南滔搏商贸有限公司签约同意的耐克品牌系列产品的特约销售商，其销售涉案耐克品牌系列产品具有合法授权和来源。

且被上诉人最早自2013年开始就在京东平台线上销售涉案耐克品牌刺客系列球鞋，被上诉人对耐克刺客系列球鞋的销售时间也早于上诉人涉案“刺客”商标的获得注册时间2016年9月28日。

综前，本院认为，一审法院综合全案证据认定被上诉人在经营销售中对涉案“刺客”标识的使用时间先于上诉人涉案“刺客”商标的获得注册时间，且该“刺客”标识经耐克公司多年来的经营使用已具有一定影响力，被上诉人对涉案“刺客”商标标识享有在先使用权，并无不当，本院予以维持。

上诉人的相应上诉主张缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。

综上，本院认为，广州市花亦浓贸易有限公司的各项上诉请求均不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币1425元，由上诉人广州市花亦浓贸易有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　伍　胜审判员　闫　伟审判员　曾志燕二〇二〇年七月十三日法官助理李晨曦书记员王瑞菲附本案相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。