江苏省南京市鼓楼区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0106民初8401号 原告：侯改，女，1984年10月7日出生，汉族，住河南省兰考县。

委托诉讼代理人：于俊，江苏恒冠律师事务所律师。

被告：南京市鼓楼区三个胖子环宇城食品店，住所地江苏省南京市。

经营者：钱凯，男，1986年1月20日出生，汉族，住江苏省南京市。

被告：南京市三个胖子商贸有限公司，住所地江苏省南京市。

法定代表人：钱凯。

被告：三只松鼠股份有限公司，住所地安徽省芜湖市。

法定代表人：章燎源。

委托诉讼代理人：李曾光，男。

委托诉讼代理人：赵辉敏，男。

原告侯改与被告南京市鼓楼区三个胖子环宇城食品店（以下简称三个胖子食品店）、南京市三个胖子商贸有限公司（以下简称三个胖子公司）、三只松鼠股份有限公司（以下简称三只松鼠公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年6月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告候改的委托诉讼代理人于俊，被告三个胖子食品店的经营者、三个胖子公司的法定代表人钱凯，以及被告三只松鼠公司的委托诉讼代理人李曾光、赵辉敏到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告侯改向本院提出诉讼请求：1.认定被告三只松鼠公司生产及销售被诉“脆浪”海苔卷商品的行为，以及被告三个胖子食品店、三个胖子公司销售“脆浪”海苔卷商品的行为侵犯了原告独占许可使用的第22569020号“脆浪”注册商标专用权；

2.被告三个胖子食品店、三个胖子公司、三只松鼠公司立即停止所有针对原告独占许可使用商标的侵权行为，包括但不限于：（1）立即全面停止在相同或类似商品上使用与该第22569020号注册商标构成相同或近似的商标；

（2）销毁上述侵权商品及相应包装、宣传资料等；

3.三被告就其侵害原告独占许可使用注册商标专用权的行为连续15天在当地报纸刊登并发布声明（声明内容需经法院审查确认），以消除对原告合法权益的不利影响；

4.三被告连带赔偿原告经济损失及原告因本案支出的合理费用2万元。

事实及理由：原告从事食品商品的贸易业务，投资有多家食品生产及销售企业。

涉案被侵权“脆浪”商标为漯河福美源食品工业有限公司（以下简称福美源公司）于2017年1月10日申请注册并于2018年2月14日被核准注册的商标，有效期自2018年2月14日至2028年2月13日，指定使用商品为干蔬菜等商品。

自2018年2月14日起福美源公司便将该“脆浪”商标以独占许可方式授权给原告使用，在发生该注册商标专用权被侵害之时，原告为该商标的独占许可使用人。

2019年6月2日，原告发现被告三个胖子食品店、三个胖子公司所经营的位于南京市，标价为19.9元，该款商品所使用的商标标识与原告独占许可使用的第22569020号注册商标的外观、构成、读音及含义完全相同，两者构成相同或近似商标，且该商标使用的商品为海苔卷，根据《类似商品与服务区分表》，海苔卷商品属于干制蔬菜，与原告独占许可使用的“脆浪”商标所核准使用的“干蔬菜”商品构成类似商品。

原告发现涉案店铺内悬挂的营业执照上显示经营主体为被告三个胖子食品店，但原告购买侵权商品的购物小票上加盖的是被告三个胖子公司的公章，其经营者、法定代表人均为钱凯，应系共同经营该店铺，被告三个胖子食品店、三个胖子公司共同侵犯了原告的合法权益。

原告发现涉案侵权商品背面生产商信息部分明确标注有：受委托单位为福建申石蓝食品有限公司，委托单位为被告三只松鼠公司。

三被告前述行为构成共同侵权，共同侵犯了原告独占许可使用的第22569020号注册商标专用权，应承担连带责任。

三被告的行为给原告造成巨大的经济损失及不良影响，为维护原告的合法权益，现诉至法院，请求支持原告的诉讼请求。

被告三个胖子食品店、三个胖子公司共同辩称：2018年12月1日钱凯与被告三只松鼠公司签订了店铺加盟合同，有效期自2018年12月1日至2021年11月30日，加盟后被告三个胖子食品店、三个胖子公司共同经营的店铺出售的所有“三只松鼠”产品包括“三只松鼠脆浪海苔卷”产品，都来自于被告三只松鼠公司，具体的进货订单和打款订单都可以查看，来源合法，不存在侵权行为。

请求驳回原告的诉讼请求。

被告三只松鼠公司辩称，首先，商标注册申请不得损害他人在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标，被告三只松鼠公司于2016年5月4日自主创作设计了“脆浪”二字，并进行了著作权登记，2016年7月开始“三只松鼠脆浪海苔卷”商品的销售，销售地点包含江苏省南京市、河南省漯河市临颖县，2016年7月至2017年1月9日被告三只松鼠公司的“三只松鼠脆浪海苔卷”的销售额已经达到310万元，订单量超过129454单，“三只松鼠脆浪海苔卷”属于被告三只松鼠公司已在先使用并具有一定影响的商标使用行为，并且在南京销售也未超出原有使用范围，属于正当使用，不构成对原告的侵权，原告使用“脆浪”二字进行商标注册，已损害被告三只松鼠公司的在先著作权，原告未提出证据证明其在三年内实际使用“脆浪”商标的事实。

其次，被告三只松鼠公司曾在河南省漯河市临颖县，原告曾从漯河的福美源公司获得“脆浪”注册商标许可及转让，该公司注册地为漯河市临颖县，其作为食品生产者、销售者理应知道在其范围内有“三只松鼠脆浪海苔卷”的情况，不排除该公司恶意抢注“脆浪”商标。

再次，“三只松鼠脆浪海苔卷”这款商品上对“三只松鼠”打上了TM商品名标志，脆浪只是说明海苔卷是波浪造型，且口感较脆的特点，不具有显著性，非商标性使用。

最后，原告未提供此前三年实际使用“脆浪”注册商标的证据，其也自认了原“脆浪”注册商标专用权人未曾使用过“脆浪”注册商标，故请求法院驳回原告的诉讼请求。

本院经审理认定以下事实：经福美源公司2017年申请，国家工商行政管理总局于2018年2月14日向福美源公司核发了第22569020号注册商标证，注册商标为“脆浪”，核定使用商品/服务项目（国际分类：29）为：土豆片；

油炸土豆片；

土豆泥；

土豆丸子；

以果蔬为主的零食小吃；

加工过的坚果；

猪肉食品；

鱼制食品；

干蔬菜；

低脂炸土豆片，注册人为福美源公司，注册日期为2018年2月14日，有效期至2028年2月13日。

2018年2月14日福美源公司与原告签订一份《商标使用授权书》，约定福美源公司将上述“脆浪”注册商标许可原告使用，原告拥有该商标的独占使用权，其权利内容包括在中国境内相关业务活动中使用该商标，转许可他人在中国境内合法使用该商标，根据相关法律法规，制止除授权人之外任何其他机构或个人在线下及任何电商平台从事任何仿冒、假冒及其他任何侵权和损害该授权商标知识产权的行为等等，授权期限自2018年2月14日起至上述商标被商标局核准转让至被授权人之日止。

福美源公司成立日期为2006年8月17日，住所地为河南省漯河市临颖县。

被告三只松鼠公司成立日期为2012年2月16日。

被告三个胖子公司成立日期为2018年11月26日，法定代表人为钱凯。

被告三个胖子食品店注册日期为2018年12月13日，经营者为钱凯。

2019年11月6日被告三只松鼠公司领取了国家版权局合法的作品登记证书，登记号为国作登字-2019-F-00916399，作品名称为“脆浪”，创作完成日期为2016年5月4日，首次发表日期为2016年5月4日，作品类别为美术作品，著作权人为被告三只松鼠公司，该证书加盖了国家版权局作品自愿登记专用章，该作品中有“三只松鼠脆浪海苔卷”字样，其中“脆浪”二字相对较大。

2018年11月9日钱凯（乙方）与被告三只松鼠公司（甲方）签订了一份《“三只松鼠”加盟合同》，约定合同有效期为2018年12月1日至2021年11月30日，甲方授权乙方在江苏省南京市鼓楼区环宇城经营，加盟店不得在此授权店铺以外使用本合同中授权使用的松鼠商标，乙方将享有三只松鼠商标授权，并用于特定授权店铺的经营业务，乙方有权售卖三只松鼠旗下产品、三只松鼠品牌方与其他品牌推出的联名款产品、合作款产品，以及三只松鼠许可售卖的某些产品等等。

被告三个胖子食品店、三个胖子公司在签订上述加盟合同后，开始向被告三只松鼠公司订购有关“三只松鼠脆浪海苔卷”，在共同经营的江苏省南京市鼓楼区环宇城商场内店铺内，出售“三只松鼠”产品，包括“三只松鼠脆浪海苔卷”商品。

2019年6月2日，原告在被告三个胖子食品店、三个胖子公司共同经营的位于南京市，价格为19.9元，该款商品瓶盖部位有“三只松鼠脆浪海苔卷”字样，瓶身部位有“三只松鼠”注册商标以及“海苔卷脆浪独爱原味”图文标识，上述图文标识中“脆浪”二字相对较大、突出。

在原告取得的购物发票“三胖.三只松鼠零食订阅店订单小票”中，商品为“脆浪海苔卷/33g”,加盖了被告三个胖子公司的发票专用章。

2016年7月被告三只松鼠公司开始销售“脆浪海苔卷”，销售地点包含江苏省南京市、河南省漯河市临颖县。

根据被告三只松鼠公司统计，2016年7月至2017年1月9日其销售的“三只松鼠脆浪海苔卷”的销售额已达310万元，订单量超过129454单。

被告三只松鼠公司认为其销售的“三只松鼠脆浪海苔卷”属于其在先使用并具有一定影响的商品标识，并且在南京销售也未超出原有范围使用，属于正当使用，不构成对原告的侵权。

2019年6月原告诉至本院，要求判如所请。

2019年11月7日被告三只松鼠公司申请保全证据公证，对于电脑系统中三只松鼠通过天猫旗舰店等互联网平台在江苏省南京市地区、河南省漯河市地区的销售记录等情况进行了证据保全。

安徽省芜湖市法信公证处对此出具了公证书。

原告主张2016年7月22日已经进行销售“三只松鼠脆浪海苔卷”，截至2017年1月9日该产品的销售金额约3121642元，订单数超过129454单，销售区域为全国，也曾销往江苏省南京市，也销往河南省漯河市临颖县，被告三只松鼠公司销售“三只松鼠海苔卷”的行为属于在先使用并具有一定影响力，也未超过原有范围销售，不存在侵犯原告的商标注册专用权。

原告对上述公证书的真实性没有异议，但认为根据商标法59条规定，在先使用应在一定范围内取得一定影响，如果继续使用应该附加适当的区别标识，被告三只松鼠公司在2016年使用“脆浪”商标商品并不能证明该商品经过使用已经具备一定影响力，也不能证明被告三只松鼠公司在南京市线下实体店有在先使用脆浪标识这一行为，本案原告所诉被告的侵权行为是超出了被告三只松鼠公司原有的使用范围的。

被告现在提交的证据并没有证明其主张在先使用的商标取得了一定影响，其明确表明其销售范围局限于江苏省南京市、河南省漯河市，无法达到证明其销售区域范围广；

被告三只松鼠公司之前的主要销售局限于天猫旗舰店等互联网平台，本案被诉侵权行为并非被告在原使用范围内继续使用该商标的行为，本案的侵权行为发生在线下实体商铺，而被告三只松鼠公司的原使用范围为天猫旗舰店平台，再加上本案被告三个胖子食品店的企业注册日期为2018年12月13日，晚于被侵权商标注册申请日2017年1月10日，被告不可能先在该实体店商铺在先使用“脆浪”商标。

关于原告及福美源公司在“脆浪”商标注册之前、之后有无实际使用或销售有关商品的问题。

原告陈述福美源公司曾在2018年年初生产蔬菜类的食品，生产了一段时间销量不好，现在停产，实物无法提供。

被告方对此持有异议。

对此争议事实，经本院释明，原告未能提供证据证明。

因原、被告双方意见不一，致本案未能调解解决。

以上事实，有当事人陈述；

原告提供的商标注册证、《商标使用授权书》、购物小票、涉案商品照片等；

被告三只松鼠公司提供的作品登记证书、公证书；

被告三个胖子食品店、三个胖子公司提供的《“三只松鼠”加盟合同》、购物订单；

以及本院开庭笔录予以证实。

本院认为，当事人的合法权益受法律保护。

申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。

申请注册的商标应当有显著特征，便于识别，申请商标注册不得损害他人现在的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

在先权利是指在他人在注册商标申请人提出商标注册申请以前，已经依法取得、合法享有或合法使用后具有一定知名度并受法律保护的有关权利，包括他人已经获得的著作权、名称权、外观设计专利权、肖像权、姓名权等权利。

注册商标权利人没有正当理由连续三年不使用的，任何单位和个人都可以向商标局申请撤销该注册商标。

《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商标上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

根据原告提供的商标注册证、《商标使用授权书》等证据，福美源公司是2018年2月14日第22569020号注册商标“脆浪”文字商标的注册人，其注册商标专用权依法应受到法律保护，原告依据福美源公司的书面授权，依法享有该商标的独占使用权。

根据《中华人民共和国商标法》上述规定，2018年2月14日之后其他主体未经原告同意不得擅自使用上述注册商标，否则应当承担法律责任；

但如果他人在此之前已经使用相同或近似的商标或商标标识的，则原告无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用。

根据被告三只松鼠公司提供的作品登记证书等证据，可以认定被告三只松鼠公司2016年5月4日创作完成并首次发表包含有“脆浪”文字的“三只松鼠脆浪海苔卷”美术作品，根据《中华人民共和国著作权法》第九条、第十条、第二十一条等规定，被告三只松鼠公司对该美术作品享有复制、发行、出租等著作权，并可许可他人使用。

根据被告三只松鼠公司提供的公证书等证据，可以认定被告三只松鼠公司在2016年7月起即开始在其海苔干蔬菜外产品包装上使用上述“三只松鼠脆浪海苔卷”美术作品，其中包括了较为醒目、突出的“脆浪”文字，而福美源公司的“脆浪”文字商标的注册时间为2018年2月14日，系在被告三只松鼠公司使用行为之后，故应当认定该使用“脆浪”文字的行为构成在先使用。

原告无权禁止被告三只松鼠公司在原使用范围内继续使用上述“三只松鼠脆浪海苔卷”美术作品以及“脆浪”标识的行为。

根据被告三只松鼠公司提供的公证书等证据，可以认定被告三只松鼠公司曾通过互联网平台向福美源公司的住所地河南省漯河市临颍县，现被告三个胖子食品店、三个胖子公司在加盟之后从被告三只松鼠公司购进并以自己名义在江苏省南京市销售涉案海苔卷商品，并未超出原在线使用范围，不构成侵犯原告注册商标独占使用权的侵权行为。

原告认为三被告行为已经构成侵权行为、案涉销售行为不符合在先使用权利人在原使用范围内使用规则等抗辩，不符合法律规定，本院不予支持。

综上，原告的诉讼请求，不符合法律规定，故本院不予支持。

综上，为维护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回原告侯改的诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费300元，由原告候改负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。